Auto Penal Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 247/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 247-2018
Ejecutoria 41/2014
Juzgado Penal 2 Manresa
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, a 26.4.2018

Antecedentes

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 247-2018, dimanante de la Ejecutoria 41-2014 Juzgado Penal 2 Manresa viendo le recurso de apelación interpuesto por Teodulfo contra el auto apelado de 23.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 22.12.2017 por el que se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente .

Antecedentes Procesales
PRIMERO.- Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado apelado de 23.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 22.12.2017 por el que se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente Interpuesta la apelación, y dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales atendidas las causas de preferente atención siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea recurso contra la revocación de la suspensión previamente otorgada al amparo del anterior art 87 del CP . Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado apelado de 23.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 22.12.2017 por el que se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente.

Interpuesta la apelación, y dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado.



SEGUNDO.- La revocación acordada en base a la normativa bajo la vigencia del Código vigente y confirmada en el Auto ahora apelado que resolvió la reforma contra el primero de ellos, dictado ya bajo la vigencia de la LO 1/2015 se fundamenta en haber delinquido el penado nuevamente en el período de suspensión.

La Sala constata constata en el testimonio , en la hoja histórico penal, amén de numerosos otros antecedentes, unos cancelados otros no , pero en todo caso en relación directa con lo que ahora resolvemos , la existencia de los siguientes: a) Antecedente Local adecuado para actividad sindical ¿debe la empresa aportar medios técnicos, informáticos o telemáticos? de la hoja histórico penal que refiere la condena que originó esta ejecutoria condena impuesta por el juzgado de lo penal núm. Dos de Manresa confirmada en apelación y Pfirme el 3 de mayo de 2017 por hechos cometidos el once de julio de 2013 por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de prisión de seis meses accesorias y costas pena que le fue suspendida aunque no consta inscrita la suspensión el registro pero sí en el testimonio mediante auto que obra al folio 159 auto de 23 de mayo de 2014 porqué se le concedió la suspensión de la pena al amparo del art. 87 del código penal vigente entonces durante el plazo de cuatro años con la obligación de continuar el tratamiento médico deshabituación informando de sus incidencias y a percibiendo leve de que sea delinquir durante el periodo de cuatro años por el que se establece la suspensión de la pena de prisión se revoca Dieste beneficio cumpliéndose la pena de prisión en sus propios términos auto que le fue notificado personalmente el 22 de julio de 2014 y que por lo tanto hacía que la suspensión tuviera vigencia cuanto menos el 22 de julio de 2018 .

b) Antecedente Deducibilidad de gastos de suministros y de manutención del autónomo de la hoja histórico penal: se condena al apelante por el juzgado de lo penal número uno de Tortosa mediante sentencia firme de xxx de noviembre de 2017 por hechos cometidos el 9 de diciembre de 2016 como autor de un delito o consumado de violencia doméstica de género lesiones y maltrato familiar a la pena de nueve meses de prisión con prohibición de aproximarse a las víctimas y de comunicarse con ellas además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas sentencia están en la que consta notado una suspensión con efectos del xxx de noviembre de 2017 por dos años

TERCERO.- El ministerio fiscal solicitó, mediante informe que obra al folio 256 de 11 de diciembre de 2017 la revocación, al amparo de lo previsto en art. 86.1 a) del código penal de la suspensión acordada por la comisión de este nuevo delito.

La defensa al folio 259 por escrito de 20 de diciembre de 2017 interesó que se pidieran informes para comprobar si el penado ha seguido durante el tiempo el tratamiento de deshabituación y si es así ,que se mantuviera la suspensión al amparo del art. 81.5 del código penal y subsidiariamente se concediera al amparo del art. 80.3 del código penal la sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad El juzgado dictó un auto de 22 de diciembre de 2017 folios seis uno en el que tras apreciar cómo el Sr. Teodulfo fue condenado por hechos cometidos en diciembre de 2016 -y por ello condenado el 30 de noviembre de 2017- por el delito de violencia doméstica lesiones en el ámbito familiar, por el que se impuso la citada pena de nueve meses de prisión y la prohibición de aproximación y comunicación con Gabino y Marcial y tras constatar ello y sin obviar que en el momento en que se le concedió al penado el beneficio de la suspensión este había sido ya condenado por delitos de distinta naturaleza como quebrantamiento de condena , por robos y a pesar de ello se le otorgó el beneficio de la suspensión ,extraordinariamente, y al amparo de lo previsto en art. 87 del código penal condicionado a que no delinquir en cuatro año,s y a pesar de ello ha cometido un nuevo delito -en este caso de violencia doméstica- para concluir que todo ello revela una evidente peligrosidad ,pues aunque se le concedió el beneficio de la suspensión al dictarse la condena esa los indicios existentes en su hoja histórico pena,l no puede ser ignorado ahora ,en el momento de decidir sobre su revocación a causa de la comisión dentro del plazo del delito delito ,este nuevo delito por el que ha sido condenado que, según el auto refleja especial desprecio hacia las personas junto a las que convive ,señalando que el delito del que deriva la presente ejecutoria por el que fue condenado el penado de robo con fuerza las cosas y apreciado un desprecio por la inferior a las personas y, esta nueva condena demuestra una cierta pauta de conducta claramente reaccionaria al cumplimiento de las normas y las resoluciones judiciales y de desprecio desconsideración a las personas habiendo causado lesiones y habiéndose revelado totalmente ineficaz la concesión del beneficio que tenía con la condición de no delinquir porque el juicio de peligrosidad que se enuncia justifica el tenor del auto apelado la decisión de revocar la suspensión de la pena y ordenar su inmediata ejecución.

Añade respecto de la sustitución de la pena impuesta por trabajos en beneficio de la comunidad que en relación a lo previsto en el anterior art. 88 ello no es posible y tampoco los posible ahora porque en su momento se le concedió el beneficio de la suspensión supeditado pena volver a delinquir siendo tal apercibimiento en cuanto su afecto nulo atendiendo también a que sólo cabe la sustitución de la pena antes de las iniciado la ejecución de la misma lo que en este caso ya había sucedido Interpuesto un recurso de reforma al mismo se opuso el ministerio fiscal El recurso de reforma fue desestimado por auto de 23 de febrero de 2018 que confirmaba el anterior y en el mismo se señala que al amparo de lo dispuesto en el artículo 86 de la redacción vigente del código y en el mismo sentido el art. 84 en su redacción anterior ambos establecen la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena sin sujeto de limpieza durante el plazo de la suspensión.

Señala que a diferencia de la concesión del beneficio de suspensión su revocación es obligada salvo que precisa atender la naturaleza y circunstancias de nuevo delito fin de valorar de qué forma puede afectar al juicio prospectivo que justificó en su día la concesión del beneficio Y señala el auto que este planteamiento en exige la homogeneidad colonia sistemática de tipos delictivos y tampoco la equivalencia punitiva entre la infracción cuya pena y ha sido suspendida y la que se hubiere cometido en el plazo de suspensión al que sin duda excluye del nuevo pronóstico los imprudentes de los delitos leves dice el auto ahora directamente apelado así como a aquellos otros delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan dar relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

Y en relación al caso concreto tras recordar la condena nueva reitera los argumentos del auto recurrido en reforma a los que ya hemos hecho referencia para concluir que procede la revocación de la suspensión con independencia de que el penado esté siguiendo non tratamiento de deshabituación siendo además que dicho tratamientos compatible con su ingreso en prisión Dado el trámite de la apelación presenta alegaciones el 8 de marzo 18 folio 306 la defensa reiterando lo manifestado en los escritos anteriores en el sentido de que en se comprobará se seguido durante este tiempo tratamiento de deshabituación y sé si fuera se mantenga la suspensión el interés de su representado y subsidiariamente se le otorgará al amparo del 80.3 la sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad De nuevo el ministerio fiscal se opone mediante informe de 22 de marzo 18 al folio 310 con remisiones anterior escrito o ya los fundamentos de los autos recurridos

CUARTO.- El Auto apelado en definitiva y amén de la consideración de los numerosos antecedentes penales por hechos plurales y ataque es distintos algunos de ellos cancelados pero otros no del penado, se funda en la reiteración delictiva , al haber cometido dentro del plazo de suspensión otorgado un nuevo delito de las características del ya mencionado , entendiendo que ello frustra la expectativa en méritos de la cual se otorgó la suspensión

QUINTO.- AL considerar más favorable la aplicación del código penal su redacción actual de la medida en que este no contempla la revocación con carácter automático sino que al amparo del art. 86.1.A del CP es necesario no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión sino que de forma acumulativa ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, podríamos concluir de la misma manera que lo ha hecho el auto apelado Efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que : ' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83 , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta .

Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' : Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

En ausencia de una interpretación auténtica de que deba ser entendido por el segundo de los requisitos 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que , primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . i CP ' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' por dos razones. La primera porque si así fuera no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería supérfluo y nunca aplicable. La segunda porque en este caso este razonamiento ,ahora incorporado en el art nuevo 80.1 CP, no forma parte del art 80 que le fue aplicado, vía 87, al concederle la suspensión pues el vigente atendía a la 'peligrosidad' del sujeto y a la existencia de otros procedimientos.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). ' Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que: 'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión . ' La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que ' el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad' Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena producida por hechos cometidos en el período de suspensión tiene la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal , con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP .

Así podríamos sostener que ese nuevo antecedente penal producido durante el plazo de suspensión, con su naturaleza y circunstancias, y para apreciar si tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad , no tendrá esa relevancia cuando corresponda a ' delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.'. ( ex art 80.1.29 ) Así interpretado la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP , cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión, y no se refiere o contempla prohibiciones,deberes,controles o condiciones del art 83 y 84, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho: Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo ( lo que originó un complejo trámite parlamentario) . En este caso ha sucedido que los hechos delictivos cometidos durante la suspensión y la condena y su firmeza han acontecido dentro del plazo de suspensión. Por lo que no nos pronunciamos de fondo en este momento por no ser ello necesario en el caso que resolvemos Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ello se deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

La relevancia así entendida podría ser integrada con el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida.

La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir si la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día pudiera ser mantenida.Asi por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta, Las STSS de 2 de febrero y 27 de abril de 1998 (19) declaran que, tratándose de un auto para el que la ley no prevé específicamente la casación, estamos ante una resolución no susceptible de este recurso según el art. 848 de la LECrim , de donde se sigue que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 884.2 de la LECrim que en esta fase casacional se convierte en causa de desestimación. Y esto es así aunque se invoque infracción de precepto constitucional porque según el art. 5.4.º de la LOPJ es suficiente para fundar el recurso de casación en los casos en que según la ley proceda este recurso.

En efecto, el fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad radica en la finalidad de evitar el previsible contagio criminológico que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador.

En esa línea, la doctrina reciente sobre la reforma última destaca que procederá la revocación ,salvo que el nuevo delito cometido durante la suspensión , atendidas su naturaleza y circunstancias , presente una desconexión manifiesta - se ha dicho- con la condena suspendida y el juicio de peligrosidad que se anuda a esta, lo que permite mantener la expectativa en la que se fundaba la decisión.



SEXTO.- En el caso presente,no se presenta una desconexión manifiesto pues hay circusntancias con relevancia para valorar su posible peligrosidad y por tales pueden ser valorados elementos como momento en que se produce, grado de consumación, bienes jurídicos atacados, mayor o menor gravedad del delito respecto del que originó la suspensión....) Así : en el plazo de suspensión -y ni siquiera próximo a su fin- se comete un nuevo delito.

Este nuevo delito de violencia doméstica y de género y lesiones y maltrato familiar se presenta como un delito consumado frente al anterior que lo eran tentativa además de mayor gravedad lo que comporta una progresión pasando del ataque a bienes patrimoniales al ataque a bienes personales de mayor protección lo que pondera el auto apelado de mayor gravedad penológica y determina que el tribunal comparta los criterios expuestos al respecto un encuentro contradiga lo que aquí se dice que las resoluciones recurridas pues ciertamente las características y la naturaleza más grave ataque bienes personales plurales no permite en desconocer el pronóstico de peligrosidad que esa evolución representa ,pues esa comisión de ese nuevo delito , que haría operar el antiguo 8.75 en relación con el 87.3 CP, y hace voperar por entender más beneficioso el presente artículo 86 .1.a ) no se puede negar que se pone de manifiesto que la expectativa la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ciertamente obra un informe de seguimiento por los servicios territoriales folio 300 del equipo de medidas penales alternativas en el que consta que sigue vinculado los servicios sociales de atención primaria y manifiesta mantenerse fuera del consumo de tóxicos sigue vinculado al centro de atención a las drogodependencia asistiendo las visitas programadas con presencia de una concepción aportó crítica hacia el consumo refiriendo estar al margen del mismo y mostrando un buen nivel de conciencia del problema con el tóxico en el contexto de actitud colaboradora y dispuestas del cumplimiento de la medida asistiendo a las medidas programadas.

Pero entiende la sala que ello no es motivo necesario para no revocar la suspensión, ni siquiera al amparo de lo dispuesto en el anterior art. 87 quinto párrafo segundo - antecedente del actual 87.2 aunque no equivalente al mismo -que pudiera estimar necesaria la continuación del tratamiento y puede entenderse que más favorable ,pues en todo caso aquella posibilidad de conceder una prórroga del plazo de suspensión tenía por base que hubiere transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto y la deshabituación no se hubiera acreditado ,pero en todo caso era preciso no haber delinquido en el plazo de suspensión.

No podemos valorar frente a ello tampoco los alegatos referidos a circunstancias personales pues el art 86.1.a) no lo permite, pues impone la revocación si se ha cometido un nuevo delito en el plazo de suspensión con la sola salvedad de que no se ponga de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión puede ser mantenida , pero en cuya ponderación no se incorporan sino los datos del delito cometido ( tipo, grado de consumación fecha,etc,) y no la circunstancias personales a las que alude , que podrán tener proyección en otros ámbitos,( indulto, decisión sobre la concesión de la suspensión ,etc) pero no aquí en sede del art 86.1.a) CP .

Por último el auto inicialmente dictado hace referencia la aplicación del art. 88 del anterior código penal para denegar la sustitución en términos que compartimos. Pero es de ver que lo que la defensa solicita en el recurso no es aplicación del antiguo 88 sino del 80.3 del código penal actual, pero debemos señalar que el código penal actual no puede hablarse propiamente de sustitución de la pena dado que el art. 80.3 lo que regula es una suspensión extraordinaria siendo en todo caso los trabajos en beneficio de la comunidad del art. 84.1.3 del código penal una prestación o medida a la que puede condicionar se la suspensión lo que es algo distinto y a lo que en todo caso no procede acceder por ello mismo.

Por todo cuanto antecede procede vistos los preceptos citados dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Teodulfo contra el auto apelado de 23.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 22.12.2017 por el que se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente .

Ag agh agh que se confirma . Así se manda y firma en la fecha.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado .Doy fe.