Auto Penal Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 356/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

A U T O 000331/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a 12 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO: Por Auto de fecha 14 de febrero de 2018, el Juzgado de Instrucción número Cinco de Santander acordó la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas nº 1275/17 por los trámites del Procedimiento Abreviado.



SEGUNDO: La representación de Leandro interpuso recurso de reforma (desestimado por Auto de 02-04-2018) y posteriormente de apelación, el cual, una vez admitido por el Juzgado de Instrucción, ha seguido el trámite previsto en la LECriminal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El auto recurrido de 14 de febrero de 2018 acuerda continuar las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado e imputa la comisión de un delito del artículo 467.2 del Código Penal y encuentra elementos delictivos contra el aquí recurrente puesto que el mismo no interpuso recurso de casación en el orden contencioso administrativo contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había desestimado la petición formulada por el cliente del abogado ahora recurrente y ello pese a las claras instrucciones en tal sentido del cliente, habiendo sufrido perjuicio al verse privado de la posibilidad de revisión de la sentencia.

Recurre la representación de Leandro el auto del Juzgado de Instrucción al efecto de solicitar el archivo de las actuaciones. Entiende el recurso que la conducta del recurrente no supera el ámbito deontológico, que no existe perjuicio manifiesto a los intereses encomendados, que el recurso pretendido era técnicamente inviable y el propio denunciante prefería otras vías.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular piden la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- A tenor del artículo 779.1.4ª de la LECriminal, el auto que decreta la continuación de las Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado debe contener la determinación de hechos punibles así como la identificación de la persona a quien se imputan. El objeto del auto es identificar los hechos de que se trata, con las circunstancias temporales, espaciales y personales que puedan resultar relevantes, de manera que las partes conozcan aquellos hechos por los que continúa adelante el procedimiento y que serán objeto de la acusación y, en caso de que se abra por ellos juicio oral, del posterior juicio.

En relación con el delito del artículo 467.2 del Código Penal objeto de imputación, la STS 194/2015 de 31.3 se refiere a los elementos del delito de deslealtad profesional: 'En el artículo 467.2 del Código Penal se castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el párrafo tercero se sanciona esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años. El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) el cual consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave' ( STS 1326/2000 de 14.7, 392/2012 de 16.5, 640/2016 de 24.2). El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, puede también ser moral (STS 17 de diciembre de 1997, con cita de las de 4 de julio de 1968, 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977). En cualquier caso, ha de ser manifiesto, interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del autor ( STS 1326/2000 de 14.7). En algunos precedentes se ha apreciado el perjuicio típico en dejar prescribir una acción ( STS de 11 de octubre de 1989); en el retraso en entregar una indemnización ( STS 1/1999, de 31.5); y en la pérdida de la acción ejecutiva que asistía al cliente del autor del delito ( STS 897/2002, de 22.5)'. La STS 1326/2000, de 14.7, se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del precepto en los siguientes términos: 'Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional [...], bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso', doctrina recogida en la STS 307/2013, de 4.3, para concluir que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al 'perjuicio' la mención 'perjudique de forma manifiesta' los intereses que le fueren encomendados, solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal.

Afirma la STS 680/2012, de 17.9, que este delito además afecta a la Administración de Justicia ya que 'no supone simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva. El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico 'correcto funcionamiento de la Administración de Justicia' se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la cátedra). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio'.

De esta manera, la eventual responsabilidad penal tan solo derivará de aquellas conductas que resulten totalmente intolerables en la medida en que se encuentren directamente relacionadas con el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia mientras que aquellas otras actuaciones que provengan de un inadecuado ejercicio de la actividad profesional deberán quedar extramuros del proceso penal aunque evidentemente sujetas a la responsabilidad derivada de su ejercicio profesional. La STS 1029/2000, de 13.12, señala que el tipo penal requiere que 'se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados' de manera que se encuentre debidamente acreditado un 'perjuicio de entidad y relevancia', consecuencia de la actuación dolosa o imprudente del profesional y consecuencia de su actuación, que ha de ser 'palmario' ( STS 1326/2000, de 14.7), por lo que se revela una interpretación reduccionista del tipo penal, que se traduce en una aplicación precisa o estricta del mismo.

La SAP Las Palmas, sección 1ª, 64/2016, de 17.2, cita el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española que establece para el abogado una especial de obligación de celo en la defensa de los intereses de su patrocinado cuando dispone que: '1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional'; pero no por ello habrá de encontrar cobijo penal todo actuar omisivo por parte del Abogado en la defensa de aquellos intereses o todo proceder del mismo en el que se aparte de las directrices de su defendido. Como dice el AAP de Barcelona, sección 8ª, de 13.1.2005, sostener lo contrario, entiende esta Sala, equivaldría a una exacerbación de la respuesta punitiva, o lo que es lo mismo, a una hipertrofia del ámbito penal, en detrimento de otros sectores del ordenamiento jurídico y se estaría desconociendo el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El Tribunal Supremo viene estimando la existencia del delito sólo en los casos de probada existencia de perjuicio muy contrastado, como pueden ser la inactividad del letrado que ocasiona la pérdida de la acción ejecutiva derivada de la tenencia de una letra de cambio ( STS 2173/2001, de 16.11) o dilación injustificable e imputable al abogado que origina que la resolución favorable al cliente se produzca a los tres años ( STS 897/2002, de 22.5). La STS 14 de marzo de 2013 expone en tal sentido que el tipo penal no puede integrarse por el modo como el letrado ejerce su encargo, salvo en casos límite, porque no es función del derecho penal controlar la disciplina de trabajo de tal profesional, sino la causación de un perjuicio a su cliente, desde la vertiente de colaborador con la Administración de Justicia, a tenor del bien jurídico protegido que ampara la sanción penal y la ubicación del precepto en la sistemática del Código Penal. Desde el plano de los precedentes, la STS 833/2006, de 24.7, trata de un supuesto en el que se encubre la falta de quehacer profesional, es decir, la inactividad del recurrente, el cual 'llegó a intentar encubrir su incuria entregando las fotocopias de una Sentencia y una Providencia judicial falsas'. O la STS 819/2006, de 14.7, en donde se sostiene la compatibilidad de este delito con el de falsedad, 'en el caso de deslealtad profesional se incluye cualquier conducta que le sea exigible sin necesidad de que esta acción u omisión se realice coadyuvada por otros hechos delictivos que en todo caso estarían en concurso y no superpuestos. El acusado omitió sus deberes profesionales de Abogado y para hacer frente a sus reclamaciones, cuando ya se había consumado el delito de deslealtad en el marco del proceso. Esta omisión perjudicial se añade, como elemento a sumar, un delito de falsedad'. Destaca la STS 31 de marzo de 2015 que en el caso, el perjuicio consiste, precisamente, en la imposibilidad de interesar la continuación de las investigaciones mediante la interposición de los recursos pertinentes, imposibilidad que resulta de la actitud pasiva y desinteresada de la recurrente, que no realizó ninguna actuación procesal y ni siquiera comunicó a su cliente la decisión judicial. Se alega que no se acredita la prosperabilidad de los referidos recursos, que entiende que no concurre, dado que el Ministerio Fiscal no recurrió la resolución judicial; pero no es un aspecto fáctico exigible, pues, de un lado, el perjuicio ya existe de forma clara cuando se imposibilita a la parte el ejercicio del derecho que le asiste a recurrir una decisión judicial exponiendo sus razones; y, de otro, la presencia de la acusación particular tiene, entre otros fines, la de permitir la aportación de una perspectiva diferente a la de la acusación pública. No es necesario un juicio acerca de las posibilidades de que obtuviera éxito la acción impedida por la conducta del autor del delito, que además tendría que ser realizado por el tribunal que enjuicia la conducta delictiva y no por el órgano jurisdiccional competente en relación con aquella. Es posible, sin embargo, que pueda excluirse cualquier perjuicio típico en los casos en los que se acredite que, aun apareciendo éste inicialmente a causa de la imposibilidad de realizar una cierta actuación procesal, el planteamiento de ésta sería, en todo caso, tan arbitrario que resultaría absolutamente inaceptable; pero no ocurre así en el presente caso, pues nada se dice en las actuaciones, ni tampoco se alega en el recurso. Por lo tanto, ha existido el perjuicio requerido por el tipo.

Siguiendo la misma sentencia, añade que el tipo requiere la conducta dolosa o bien la imprudencia grave. Por ello, el mero hecho de que transcurran los plazos previstos legalmente para ejercitar los derechos del cliente, lo que pude deberse a múltiples razones, no resultaría típico si no concurre dolo o imprudencia grave. En el caso, de la sentencia se desprende que la recurrente prácticamente se desentendió del asunto encomendado, llegando a ignorar incluso el Juzgado donde se tramitaban las diligencias incoadas. Es lógico concluir que la ausencia de comunicación a su cliente del contenido de la resolución judicial con la finalidad de que aquella pudiera interesar la adopción de las actuaciones oportunas en defensa de su derecho no se debió a un mero descuido, sino a una negligencia que, dados los datos aportados, puede calificarse como grave.

Ante las alegaciones que hace el recurrente sobre la nimiedad de su negligencia al no terminar el encargo encomendado, entendiendo que serán, en su caso, las vías civil y deontológica las adecuadas para solucionar este conflicto, se hace necesario examinar, desde la expuesta doctrina jurisprudencial, si ha existido o no un real perjuicio para el cliente-querellante y si nos hallamos o no ante una actuación penalmente relevante, lo que se responde afirmativamente. El perjuicio al que se refiere el artículo 467.2 CPenal no puede entenderse exclusivamente como perjuicio patrimonial y se remite a la STS de 22 de mayo de 2002 que dice que el precepto a aplicar no concreta la clase de daño, ni que el sufrido sea o no irreparable; el concepto de perjuicio excede del patrimonial; no es necesario, a su vez, que se pueda cuantificar con criterios precisos, citando como ejemplos: - STS 1547/1997 de 17.12: 'Los perjuicios a que se refiere el precepto penal cuya infracción se denuncia pueden ser tanto de índole patrimonial, como de cualquier otra índole, especialmente morales ( SSTS 4- julio-68; 3-abril-74; 11-abril-77) pues lo que el art. 360 del C. Penal de 1973 exige es que los mismos sean consecuencia de un comportamiento activo u omisivo relacionado con las misiones encargadas a estos profesionales'.

- STS 1/1999, de 31.5 (Causa especial núm. 1270/1998): 'Hay que decir que el perjuicio no ha consistido únicamente en el intolerable retraso con que se ha reconocido su derecho a los perjudicados.... sino en la comprensible angustia, inseguridad, desconfianza y desánimo con que aquéllos han percibido durante largos años, desde la presumible modestia de sus posibilidades económicas y su escaso conocimiento del mundo jurídico, cómo el tiempo pasaba y sus legítimas expectativas se desmoronaban cada vez más y, en ocasiones, parecían desvanecerse'.

- STS 89/2000, de 1.2: 'La dicción legal del tipo no parece exigir necesariamente que el perjuicio haya de ser evaluable económicamente, pues basta con que se trate de una desventaja, quebranto, daño o detrimento notorio de los intereses del cliente en el ámbito de la Administración de Justicia'.

- STS 1326/2000, de 14.7: 'perjudicar de forma manifiesta, en el sentido de palpable, patente, palmaria u ostensible'; 'el perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, puede también ser moral'.

Pues bien, en el supuesto allí tratado, se perjudica, por omisión de forma manifiesta al querellante, quien encargó al letrado ahora recurrente la llevanza de un asunto, haciendo dejación de sus funciones al punto de no asistir al acto del juicio, de no comunicar a su cliente que acudiese al mismo, de no comunicar al cliente el dictado de la sentencia, dejando de tal modo que deviniese firme, así como de tratar de ocultar todo ello abonando parte de las costas procesales cuya exacción tuvo lugar en un posterior proceso de ejecución civil en que el querellante tomó conocimiento de lo sucedido al ver embargada su nómina; y dicha conducta omisiva es incardinable en el tipo penal objeto de estudio.

La doctrina expuesta se aplica en un caso que guarda algunas similitudes con el presente, el de la SAP Madrid, sección 16ª, 17.1.2018, la abogada remitió la sentencia -susceptible de ser objeto de recurso contencioso-administrativo al cliente pasado el plazo para recurrir-; la sentencia penal impugnada condena por imprudencia grave y el tribunal de apelación estimaba finalmente el recurso y absolvía al acusado con el argumento de que no podía considerar probado, con el rigor que exige un proceso penal, que la denunciada no comunicara vía telefónica el dictado de la sentencia desestimatoria dentro de plazo para recurrir a la denunciante, ni que ésta hubiera solicitado o insistido a la denunciada por teléfono para que la remitiera información al respecto. Es decir, que no es que la sentencia niegue la tipicidad del hecho sino que no considera acreditada suficientemente la presencia de uno de los requisitos del tipo.



TERCERO.- A partir de esta abundantísima cita jurisprudencial, entiende este tribunal que deben trasladarse al caso las conclusiones pertinentes en este momento procesal.

El recurso señala, en primer lugar, que no puede afirmarse que la no interposición de recurso suponga la existencia de un perjuicio. Ya se acaba de señalar que uno de los supuestos en que se encuentra perjuicio en la actuación del profesional es precisamente aquel en que no se interponen los recursos legalmente establecidos -en contra de las instrucciones del cliente-. Ya se ha citado, por ejemplo, la STS 194/2015 de 31.3, en la cual se dice que 'el perjuicio consiste, precisamente, en la imposibilidad de interesar la continuación de las investigaciones mediante la interposición de los recursos pertinentes, imposibilidad que resulta de la actitud pasiva y desinteresada de la recurrente, que no realizó ninguna actuación procesal y ni siquiera comunicó a su cliente la decisión judicial'.

En segundo lugar, alega que el recurso de casación era técnicamente inviable, alegación que se pone en relación con la improsperabilidad de determinadas actuaciones pues los motivos de casación son tasados, es un recurso extraordinario donde no es admisible debate sobre los hechos y lo que pretendía el cliente era discutir los hechos cuando la desestimación se debía a la falta de base en los hechos que se alegaban. Frente a ello, en la misma resolución citada en el párrafo anterior, se ha señalado que la falta de acreditación de la prosperabilidad de un recurso no es un aspecto fáctico exigible y es que el perjuicio ya existe de forma clara cuando se imposibilita a la parte el ejercicio del derecho que le asiste a recurrir una decisión judicial exponiendo sus razones. Es cierto que también la jurisprudencia añade la posibilidad de excluir el perjuicio típico cuando se acredite que, aun apareciendo éste inicialmente a causa de la imposibilidad de realizar una cierta actuación procesal, el planteamiento de ésta sería, en todo caso, tan arbitrario que resultaría absolutamente inaceptable.

Sin embargo, este tribunal carece de elementos suficientes para poder afirmar, sin ningún género de dudas, tal extremo, sin perjuicio de lo que en tal sentido se pueda acreditar en el acto del juicio por lo que no cabe presumir tal circunstancia.

La tercera alegación se refiere más bien a una discrepancia en cuanto a la forma de suceder los hechos al efecto de señalar que el denunciante prefería optar por otras vía así como que se le puso de manifiesto personalmente que había otras vías y el recurso no era viable. Pues bien, es cierto que se han aportado diferentes correos electrónicos remitidos por el cliente al abogado y que no todos tienen un contenido único sino que introducen algunos matices que deben ser interpretados desde la óptica de la relación entre cliente y abogado y también desde los limitados conocimientos jurídicos que cabe presumir en un particular no profesional del mundo del derecho. Ahora bien, en la causa -f. 25- obra un correo electrónico encabezado como 'urgente', dirigido al recurrente fechado el 28 de septiembre de 2013, que contiene una sola frase, 'queremos día, hora y lugar para preparar el recurso, ya que es de vital trascendencia recurrir en tiempo y forma ya que dicha sentencia ni entra al fondo de la cuestión ni se ajustaba ni se actuó de acuerdo a la normativa según los protocolos y ya que faltan muchas pruebas que no se han entregado'. Pues bien, por más que pudiera dudarse de la viabilidad de aportar nuevas pruebas, la voluntad de recurrir es firme en tal escrito.

Y al f. 26, bajo el título de 'recurso' y fechado el 3 de octubre, se dice al abogado, 'mañana finaliza el plazo para entregar el recurso de casación, a día de hoy no sabemos nada has quedado en llamarnos hace más de una semana y aún estamos esperando y cuando te hemos llamado no nos has cogido el teléfono', 'te hemos pedido una cita para poder aclarar y preparar este recurso y aún estamos esperando contestación'. Mientras que, frente a ello, y como señala el Fiscal al impugnar el recurso, no hay constancia de que le informase de que no iba a recurrir la sentencia ni, cabe añadir, de que el recurso fuese improsperable.

El último extremo que debe añadirse a la hora de valorar la actuación indiciariamente punible del abogado recurrente es que se trata de un delito del que no sólo se responde por imputación dolosa sino también cuando se cometa por imprudencia grave, lo que amplía las posibilidades de imputación a aquellos supuestos en que, si bien no se aprecie una actuación intencional o voluntaria de perjudicar al cliente, sí aparezcan indicios de grave negligencia o la falta de la más básica diligencia en su actuación.

Lo hasta aquí expuesto lleva a desestimar el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leandro contra el auto del Juzgado de Instrucción número Cinco de Santander a que se refiere este rollo, se confirma el mismo.

El presente auto es firme por no caber contra él recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.