Auto Penal Nº 333/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2349/2003 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en autos nº 23/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Augusto representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Nadal Salom.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 20 de mayo de 2003, por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 4000 euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 62 del Código Penal , el segundo al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 368 del Código Penal. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 62 del Código Penal al configurarse los hechos como un delito en grado de tentativa.

A) Alega el recurrente que no tuvo en ningún momento disposición del contenido del paquete por lo que no pudo dar a la sustancia ninguno de los destinos recogidos en el hecho probado.

B) Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( STS 3-12-2001). En los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, el tráfico existe -s. de 21-6-97- desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, consumándose el delito en estos casos -s. de 11-11-99- siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación y entendiéndose que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de acuerdo - ss. de 12-9-94 y 21-6-97 -, de suerte que es indiferente que tal disponibilidad se materialice o no en una detentación física del producto, si es patente que el mismo está destinado al tráfico ( STS 20-1-2001 ).

C) En el presente caso la cuestión se aborda y resuelve por el Tribunal de instancia en el fundamento primero de la sentencia de forma correcta pues en primer lugar y atendiendo a las declaraciones del hoy recurrente ante el instructor fue el propio recurrente quien hizo el paquete habiendo comprado la droga en Huelva, lo que supone la posesión material y directa de la droga.

Por otro lado, en el caso de que el paquete no lo hubiera hecho él, sino que se lo hubiera remitido su hermano, tampoco cabría acoger la tesis del recurrente de apreciar el delito en grado de tentativa pues existió un acuerdo de voluntades entre el remitente y el destinatario para la realización del envío, acuerdo que se deriva de las propias declaraciones del acusado en el plenario cuando manifiesta que conocía el contenido del paquete, lo que implica la consumación del delito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) No se designa por el recurrente documento alguno en el que fundar el pretendido error y se alega que la propia sentencia reconoce que las pastillas de éxtasis eran para la venta y para el consumo propio sin que haya quedado acreditado qué número de pastillas pretendía vender el acusado.

B) La presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" ( STS 13-9-2002). C) Debe señalarse en primer lugar que a los efectos de aplicación del supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud resulta irrelevante el número de pastillas de éxtasis que pretendiera vender el acusado. Por otro lado y como se pone de manifiesto en el segundo de los fundamentos de la sentencia, el hoy recurrente, en su declaración ante el instructor, manifestó que las pastillas de éxtasis era para venderlas aun cuando en el acto del juicio oral adujo que estaban destinadas a su consumo.

"Cuando un acusado o testigo declara en el juicio oral y también lo ha hecho antes en la instrucción previa con las garantías legalmente exigidas para el caso, el Tribunal que ha presenciado la declaración no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto del juicio, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales manifestaciones, pues puede ocurrir, y de hecho sucede con frecuencia, que, por la razón que sea, ofrece mayor credibilidad lo declarado en el sumario que lo dicho después, y si existen manifestaciones distintas, tal credibilidad puede otorgarse a unas o a otras. Así lo declaró esta Sala en recientes sentencias de dos de octubre y 12 de diciembre, ambas de 1.989 que recogió la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en su sentencia nº 137 de 7 de julio de 1.989 ( fundamentos de derecho 1º a 4º, compartidos incluso por los magistrados que formularon voto particular) ( STS 6-2-2004). Por otro lado y abundando en el destino ilícito de las pastillas lo cierto es que el informe pericial practicado en el cabello del acusado sólo detecta el consumo de cocaína y de hachís.

En consecuencia se constata la existencia de prueba en la que fundar el pronunciamiento condenatorio, procediendo la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 368 del Código Penal. A) Alega el recurrente que la sentencia condena al pago de 4000 euros de multa, cantidad para la cual se ha tomado en consideración el valor total de la droga, lo que no debió ser efectuado pues parte de la droga estaba destinada al consumo.

B) Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél ( STS 30-11-98 ). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).

C) El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que se intervinieron un total de 784,290 gramos de hachís valorados en 3.364,60 euros y 11,376 gramos de MDMA valorados en 414,20 euros. El acusado era asiduo consumidor de sustancias estupefacientes e iba a destinar parte del contenido de dicho paquete a la venta para sufragar su adicción.

De acuerdo con lo establecido en el hecho probado la cuantía de la multa impuesta al hoy recurrente se encuentra dentro de los límites establecidos en el art. 368 del Código Penal. Efectivamente, incluso considerando únicamente el hachís y teniendo en cuenta la cantidad de droga que habitualmente se entiende dirigida al autoconsumo en este tipo de sustancia, 50 gramos ( STS 9-5-2003 ) el resto del hachís alcanzaría un valor de más de 3.000 euros. Por tanto y estando previsto que la cuantía de la multa puede alcanzar el duplo del valor de la droga en este tipo de sustancias la cantidad de 4.000 euros impuesta se encuentra dentro de los límites del tipo penal aplicado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.