Auto Penal Nº 333/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1639/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª), en el Rollo de Sala 59/2010 dimanante de las Diligencias Previas 266/2009, procedente del juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 9 de mayo de 2011, en la que se condenó a Angustia y a Blanca como autoras criminalmente responsables de un delito societario del art. 295 CP y también de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.6 CP, por lo que respecta a Angustia, concurriendo en ambas la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 CP , a las penas de tres meses de prisión a Angustia y dos meses de prisión a Blanca por el delito societario, y 18 meses de prisión y multa de dos meses con una cuota diaria de 9 euros por el delito de apropiación.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación conjunto por las condenadas mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eugenia Fernández Rico Fernández, articulado en tres motivos por infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- En los motivos primero y segundo, formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 295 CP (motivo primero) y 252 CP (motivo segundo).

A) Consideran en el motivo primero que los hechos probados no integran el delito societario por el que se condena a ambas hermanas, pues no basta para colmar el delito con revocar los poderes concedidos en las sociedades al Sr. Juan Alberto y realizar operaciones de opción de compra de viviendas que ni siquiera estaban finalizadas, siendo así que esas actuaciones no causaron un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Añaden que considerar que las simples expectativas económicas puedan dar lugar al delito societario vulnera la tesis mantenida por la ST.S. de 30 de marzo de 2011 . Agregan que no se ha practicado prueba alguna que permitiera declarar que el valor de la opción de compra fuera inferior al del mercado inmobiliario en aquel momento, teniendo en cuenta además que en el año 2008 ya empezaron a caer los precios de las viviendas. En el motivo segundo , referido exclusivamente a Angustia, se denuncia la incorrecta aplicación del tipo penal de apropiación indebida argumentando que no concurren los requisitos de la referida figura delictiva y en concreto el "animus rem sibi habendi"; pues se argumenta, tenía intención de devolver las cantidades percibidas, como reconoció el propio querellante al retirar la acusación y único posible perjudicado con el que la acusada llegó a un acuerdo.

B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (S.S.T.S.. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley , es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos , determina la inadmisión del motivo , conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

C) Según los hechos probados de la Sentencia, en síntesis , la acusada Angustia ostentaba el cargo de administradora única de las sociedades Lintonen SL y Berilenio SL. Lintonen SL a su vez administraba las sociedades Integración de Gestiones Urbanas SL y Danenio Baix LLobregat, de todas las cuales era apoderado Juan Alberto con el que Angustia había mantenido una relación durante dos décadas. Con motivo de haberse roto la relación sentimental y para perjudicar los intereses de los demás socios de las indicadas mercantiles (el propio Juan Alberto y sus dos hijos de otra relación), Angustia revocó los poderes que siempre había ostentado Juan Alberto y en connivencia con su hermana, Blanca, realizaron actos de disposición de inmuebles que formaban parte del patrimonio de las mercantiles, otorgando opciones de compra por un precio muy inferior al de adquisición de las fincas , en favor de otras sociedades de las que únicamente eran socias las hermanas acusadas. Igualmente se declara acreditado , por lo que al delito de apropiación indebida se refiere, que Angustia en su condición de administradora única solicitó y obtuvo un crédito hipotecario en nombre de la entidad Berilenio , por importe de 70.000 euros, gravando un inmueble de la sociedad y que la acusada hizo suyo; y que el 3 de abril de 2008 Angustia en su condición de administradora de Berilenio vende a su hermana Blanca un solar de la entidad por 120.000 euros (50.000 euros menos que el precio establecido en la opción de compra), cantidad recibida por talón al portador que no ingresó en la cuenta de la sociedad vendedora, y que también hizo suya.

Los referidos hechos integran las dos figuras penales apreciadas.

Por lo que respecta al delito societario denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal, al no existir el elemento típico consistente en la causación de un perjuicio económicamente evaluable , elemento del tipo objetivo. Siguiendo la doctrina recogida por la S.T.S. 227/2011 , de 30 de marzo, que citan las recurrentes y cuyo supuesto fáctico dista de ser coincidente con el aquí contemplado, "el artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios , depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable.

En el supuesto aquí controvertido es lo cierto que en las opciones de compra se fijaron unos precios, en todos los casos , inferiores al valor de adquisición de los inmuebles y esa diferencia obviamente acarrea un perjuicio para la sociedad, que frente al valor de adquisición de ese activo tendrá desde entonces el valor menor fijado en las opciones fraudulentas. Ese perjuicio aquí no solo afecta a Juan Alberto, quien finalmente llegó a un acuerdo con las acusadas y retiró la acusación, sino también a otros socios de las entidades administradas por la acusada , concretamente a los dos hijos de Juan Alberto que ostentaban también esa condición de socios.

Igual de patente es la comisión del delito de apropiación indebida por parte de Angustia, que actuando en nombre y representación de la entidad obtiene un crédito y recibe el precio de la venta de un inmueble y lejos de ingresar los fondos en la cuenta de la sociedad que administra los hace suyos y dispone de ellos. El acuerdo posterior con al menos uno de los socios, su ex pareja, no hace desaparecer el delito ya consumado sino que permite, como acoge la Audiencia correctamente, la apreciación de la atenuante de reparación del daño y como muy cualificada.

Los motivos, por tanto , se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

A) Cita como "documentos" que evidencian el error en que ha incidido la audiencia los propios documentos que se acompañan con la querella y que ponen de manifiesto que poco después de ser revocados los poderes de Juan Alberto fue nombrado apoderado mancomunado y posteriormente apoderado solidario, de forma que seguía gestionando las sociedades; y que lejos de realizar conductas abusivas lo que pretendía Angustia era controlar la conducta del Sr. Juan Alberto tras su separación. Niega que las operaciones de opción de compra tengan naturaleza descapitalizadora , en razón a que se referían a viviendas en promoción aún no finalizadas y que por tanto no formaban parte del activo de las sociedades, tal como se desprende también de la documentación aportada junto con la querella. Se refiere igualmente a los folios 247 a 291 del Tomo III, donde figuran las copias de las escrituras formalizadas el 24 de marzo de 2011 entre Angustia y Juan Alberto, de las que se desprende que con el traspaso de todas las participaciones Juan Alberto se da por compensado , lo que debió traducirse en la absolución por ambos delitos.

B) Como ha señalado esta Sala en numerosas Sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental , quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la Sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar , que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba , pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente , en cuarto lugar , que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

C) En realidad ninguno de los documentos reseñados ha sido desconocido por la Audiencia y desde luego no son aptos ni idóneos para demostrar error alguno en la redacción de los hechos probados. Realmente lo que plantean las recurrentes más que un error en la apreciación de la prueba es un error de subsunción que se hace descansar, a su criterio, en la renuncia del querellante a las acciones ejercitadas, en virtud de los acuerdos posteriores a los hechos enjuiciados en los que efectivamente consta que Juan Alberto se da por compensado. Sin embargo ya hemos aludido a que esa circunstancia no afecta a la comisión delictiva , entre otras razones porque Juan Alberto no era el único socio de las entidades en cuyo perjuicio actuaron las acusadas.

En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la Sentencia.

El motivo, por ello , se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por las recurrentes, contra Resolución dictada por la audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta Resolución.