Auto Penal Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3110/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-17/001484
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2017/0001484
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3110/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 375/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko
ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
DENUNCIA
Apelante/Apelatzailea: Javier
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O N.º 333/2018
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D.JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 1 de febrero de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Javier se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 16/07/18) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO. - Siendo Ponente en esta instancia el Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la parte querellante, D. Gabino , frente al Auto de instancia que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 779.1.1ª LECrim en relación al art. 641.1º del mismo texto legal , en solicitud del dictado de resolución por la que se revoque el auto recurrido dejando sin efecto el sobreseimiento provisiona y declarar haber lugar a continuar con el procedimiento, por existir indicios racionales para imputar a D. Gonzalo al menos delito de amenazas.

El recurso se fundamenta, sintéticamente, en que no se han ponderado adecuadamente por la Instructora el conjunto de hechos acreditados que conducen a concluir la clara existencia como mínimo de un delito de amenazas del art. 169.2 CP , habiendo comunicado el querellado por teléfono y dejando grabado una clara amenaza de incendiar y de dañar la propiedad, y de una tentativa de delito de incendio del art. 351 CP ., constando la presencia de restos de gasolina vertidos en varios lugares y en el cuerpo del querellante consecuentes con la previa amenaza grabada de incendiar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la confirmación en su integridad de la resolución recurrida, por considerar la decisión del instructor acordando el sobreseimiento provisional adecuada y ajustada a derecho, sobre la base de las siguientes alegaciones: .-El objeto de la causa lo constituyen unas presuntas amenazas y un presunto intento de provocar un incendio con riesgo para bienes y personas el día 28-9-2017 en el Caserío Etxenagusia de la localidad de Berástegui.

.-Sin embargo las diligencias practicadas no han permitido acreditar los hechos denunciados.

-Sí han resultado acreditados intereses contrapuestos en el contexto de una disputa familiar en relación con la administración y, en su caso, liquidación de una explotación ganadera en el caserío que comparten los hermanos involucrados.

-De las versiones contradictorias de las partes (declaraciones video-grabadas) no se ha podido acreditar que se hubieran producido las amenazas y hechos denunciados y que motivaron la petición de auxilio policial por parte del querellante.

-Los agentes que atendieron las llamadas y que acudieron al lugar de los hechos tampoco obtuvieron conclusiones con suficiente grado de certeza en cuanto a lo que allí hubiera sucedido (f59-60, 61-66).



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto devolutivo del recurso y, por ende, el de la presente resolución, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO.- Pasando al análisis de la cuestión de fondo desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, examinados los autos, la resolución recurrida, y las alegaciones en que la parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria, esta Sala llega a la conclusión que sí concurren indicios suficientes que apuntan a la probabilidad razonable de que los hechos relatados en la querella se produjeran y que el investigado pudiera ser el autor de los mismos.

No nos encontramos únicamente ante versiones contradictorias entre querellante e investigado, ya que si el Sr. Gonzalo en su declaración niega la realidad de los hechos sucedidos el 28-9-2017 relatados en la querella y que fueran reiterados por el querellante Sr. Javier en su declaración, existen en autos corroboraciones periféricas del testimonio del querellante.

Así el mensaje remitido por el investigado al mismo a las 16:58 horas, de cuyo contenido además de la hora se infiere se remite antes del encuentro entre las partes a las puertas de la casa del querellante lo que es admitido también por el querellado. Mensaje cuya valoración no ha de realizarse de forma aislada sino en el conjunto del episodio que se denuncia acaecido. El contenido de la llamada realizada por el querellante a las 17:10 h al 112 y los testimonios de los Agentes el Agente de la Ertzaintza nº NUM000 y NUM001 , en cuanto vienen a declarar que cuando acuden al lugar el Sr. Javier olía a combustible, sin poder aclarar si gasoil o gasolina, que tenía combustible en las manos y en la camiseta, que también había alguna salpicadura de combustible en la ventana de su casa y el coche.

Y si es lo cierto que subyace una disputa ó conflicto familiar en relación con la administración y, en su caso, liquidación de una explotación ganadera recibida por los hermanos en herencia de su padre, los citados elementos de corroboración periférica no permiten atisbar, cuando menos en esta fase procesal, nos encontremos ante la formulación de una querella y testimonio del querellante mendaz, sin perjuicio de la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas que pueda hacerse, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En este sentido asimismo ha de decirse dados los razonamientos del Instructor acerca de que de las declaraciones de los agentes más bien cabe refrendar la versión de los hechos ofrecida por el querellado y corroborada por su hermano Alexander , en el sentido de que fue el querellante quien provocó unos daños por suelta de amarre del ganado familiar, acción por la que podrían haber exigido responsabilidades, en su caso, los hermanos del querellante a éste, y sin poder obviar que unos tales hechos no son objeto de la presente causa ignorándose incluso si se ha formulado denuncia o no por los mismos, que siendo cierto que los Agentes actuantes constatan daños en los amarres del ganado y la presencia de ganado suelto por el lugar, no su autoría, aún en la hipótesis de ser el querellante el autor de unos tales hechos, ello no desvirtúa los elementos de corroboración de su testimonio en los términos que han quedado señalados, ni por tanto invalida éste al respecto de los hechos objeto de la querella.

Antes bien, siguiente tal línea de razonamiento, lo reforzaría. Y sin que, desde luego, aquellos hechos de cuya autoría se sospecha del querellante puedan considerarse causa de justificación alguna de los hechos que se imputan al querellado.

Las razones expuestas conllevan la estimación del recurso, acordando con revocación de la resolución recurrida, la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado frente al querellado por un delito de amenazas del art. 169.2º y un delito de incendio del art. 351 CP ó de daños del art. 266 C.P . en grado de tentativa, sin perjuicio la definitiva calificación jurídica, que incumbe a las acusaciones, si llegaran a formularse, y al Juez o Tribunal sentenciador.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte querellante, D.

Gabino , contra el Auto de fecha 17 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Tolosa en procedimiento de Diligencias Previas 375/2017, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejando sin efecto el sobreseimiento provisional, y se acuerda que debe seguir la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado frente al querellado por un delito de amenazas del art. 169.2º y un delito de incendio del art. 351 CP ó de daños del art. 266 C.P . en grado de tentativa, instando al dictado de la resolución oportuna.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA