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03/06/2021
Auto Penal Nº 333/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2056/2020 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 333/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200623
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5607A
Núm. Roj: ATS 5607:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 22/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2056/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA (Sección 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MJBQ/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2056/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 22 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'Que debemos condenar y condenamos al acusado Luciano, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, tipificado y penado en el art. 248 y 249 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para realizar cualquier actividad relacionada con la creación, gestión, y ventas de productos en y desde páginas
1) Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., alegando la indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal.
2) Al amparo del artículo 849.2ª LECrim, alegando error en la apreciación de la prueba.
Fundamentos
A) Considera el recurrente, que la Sala de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al condenar a Luciano como autor de un delito de estafa, manteniendo que en el relato fáctico no concurren todos los requisitos de los mencionados tipos penales.
Manifiesta el recurrente, además, que no existe prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia y que simplemente se ha producido una acción típicamente comercial, exponiendo sus consideraciones sobre la falta de los elementos del delito de estafa.
Alega que no hay ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, de que haya creado una estructura para estafar con conciencia de ello y explica que el proceso de venta y entrega no pudo materializarse por la falta de cumplimiento del distribuidor.
Mantiene la falta de engaño y de ánimo de lucro, alegando que se ha probado la devolución de 193.00€ antes de conocer la primera de las denuncias y posteriormente el importe denunciado en cada procedimiento a los que ha acudido. En relación a este procedimiento, indica que la primera devolución quedó probada con anterioridad al inicio del procedimiento y manifiesta que adjunta justificación de la segunda (devolución) que se niega en la sentencia, explicando que no ha resultado sencillo reunir semejante cantidad y que se hizo, casi 24.000€, antes de la vista.
Expone su disconformidad con las valoraciones de la Sala sobre la existencia de engaño en la creación de la página web con apariencia de solvencia y seriedad o en las comunicaciones informando de los problemas con el proveedor, la rotura de stock o la apertura de la tienda. Junto a ello, sostiene que no puede derivarse la existencia del engaño de no disponer de los terminales en el momento de la venta, dado que provenían de China y en ocasiones tardaban semanas o días en la entrega; siendo ese el funcionamiento normal en las tiendas
Respecto a la página web, manifiesta que cerró la página por entender que ya definitivamente no le llegarían y así nadie más pudiera comprar y verse perjudicado y, por otro lado, que ordenó dejarla en mantenimiento, lo que considera que acreditaría su buena fe. En relación al envío de mails a los perjudicados, manifiesta que él no se encargaba de la atención al cliente.
Sostiene que el hecho de marcharse a Francia no obedecía a huir de la justicia como indica la sentencia.
Manifiesta que su argumentación ha sido corroborada por múltiples juzgados de todo el ámbito territorial español, por varias Audiencias Provinciales, Juzgados de Instrucción y Juzgados de lo Penal de diversas provincias; siendo el mismo caso, la misma tienda y mismo denunciado
Mantiene que no se ha acogido la pretensión de reducción de la pena, pese a la total devolución del importe, basándose la resolución recurrida en que no les constaba aquella; frente a lo que mantiene que sí se hizo esta devolución y que está documentada, afirmando que adjunta el justificante.
Finalmente, solicita que, acreditada la infracción de Ley en el sentido demostrado, se suprima del relato de hechos probados lo siguiente: ' Pagina web en la que se mencionaba de una manera falsa, creando una apariencia de solvencia y seriedad',' al objeto de huir de la acción de la justicia, en septiembre de 2015 el acusado se marchó a Francia, tras conocer que se había dictado una requisitoria de busca'. Asimismo, interesa que se mencione que no ha quedado acreditado que se hubiese lucrado con ello' así como 'se devolvió el importe total en concepto de pago', estimándose la infracción de Ley denunciada, por incorrecta aplicación de los artículos 248 y 249.
B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.
Y en relación al delito de estafa, hemos dicho que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
Por otro lado, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).
No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).
Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.
C) La sentencia recurrida declara como hechos probados que 'el día 2/6/2015, el acusado Luciano, constituyó la entidad SOLUTIONS Y SERVICES TORRES Y MARTIN S. L., siendo socio y administrador único de la misma dicho acusado, estando dedicada la misma a ofrecer teléfonos móviles por Internet, a través de su web www.soyse.es. Página web que fue diseñada por Teodosio y Virgilio, tras el encargo realizado a los mismos por Sergio, el cual era empleado del acusado, y seguía las instrucciones del mismo.
Página web en la que se mencionaba de una manera falsa, creando un apariencia de solvencia y seriedad, que 'El Grupo de Empresas Torres y Martín nació en 2006 y comenzó su inicio en el mundo empresarial del sector de la exportación Gourmet, vendiendo únicamente primeras marcas a mejor precio, en 2009 se embarcó en el mundo químico creando unos productos de innovación para la desinfección de hospitales, posteriormente cinco años después, en 2014, se volcó totalmente en el mundo de las tecnologías, exportando importando los productos de manera masiva al mejor precio del mercado y con toda la garantía del Grupo Torres y Martín, actualmente los avalan primeras firmas como Groupon, Grupalia y Descontu'.
Ante la apariencia de solvencia antes expuesta, Oscar como Administrador de WISHTORE S.L. y PEREZ ALCOBAS S.L., contactó con el acusado al objeto de comprarle terminales móviles, manifestándole el acusado al citado Oscar, con la finalidad de obtener un desplazamiento patrimonial por las entidades que representaba, y sin tener intención de cumplir a lo que por su parte se obligaría, que trabajaba para otras plataformas de venta por internet, y que tenía un socio ingles que le proveía de móviles, por lo que le podía surtir de móviles para ellos, a pesar de no ser cierta la manifestación citada.
En dicha situación, y ante la creencia de solvencia que había sido aparentaba por el acusado, Oscar como Administrador único de WISHTORE S.L., realizo la compra de diversos pedidos de telefonía, ingresando el dinero por medio de transferencias desde la cuenta del Banco Santander de la entidad citada, a la cuenta del banco ING, NUM000. Cuenta de la que aparece como titular la entidad EXPORTACIONES DE IBÉRICOS TORRES Y MARTÍN S. L., la cual fue constituida por el acusado el 9 de febrero de 2015, siendo el socio y administrador único de la entidad. En concreto se realizaron las siguientes transferencias en favor del acusado por la entidad citada: el 9 de julio de 2015 la cantidad de 359,01 euros; el 20 de julio de 2015 la cantidad de 718,02 euros; el 3 de agosto de 2015 la cantidad de 329,75 euros; el 5 de agosto de 2015 la cantidad de 255,37 euros; el 5 de agosto de 2015 la cantidad de 381,37 euros; el 5 de agosto de 2015 la cantidad de 2.302,39 euros; el 7 de agosto de 2015 la cantidad de 637,74 euros; el 7 de agosto de 2015 la cantidad de 766,11 euros; el 6 de agosto de 2015 la cantidad de 3.006,65 euros (en concepto del 50% del pedido); el 7 de agosto de 2015 la cantidad de 3.006,65 euros (en concepto del otro 50% del pedido); el 25 de agosto de 2015 la cantidad de 2.716,66 euros; el 1 de septiembre de 2015 la cantidad de 776,55 euros.
En total las cantidades transferidas señaladas ascienden a 15.256,27 euros. Igualmente, la entidad WISHTORE S.L., abonó a clientes suyos que habían realizado pedidos directamente al acusado, y que no habían recibido los objetos comprados, ni tampoco la devolución de lo entregado, la cantidad de 8.577,42 euros.
También, Oscar, actuando como Administrador de la entidad PEREZ ALCOBAS S.L., el 6 de agosto de 2015 le realizó al acusado 2 compras. Una de 155 unidades de telefonía por importe total de 49.008,25 euros, de la que abono el 50%, es decir, 24.504,12 euros. Y una segunda compra de 50 unidades por importe de 6.300 euros, ingresando en ambos casos el dinero por medio de transferencia en la cuenta del acusado en el banco ING antes referida.
Finalmente, Oscar, el día 21 de agosto de 2015, compró al acusado una cesta de navidad, ofrecida por el mismo en la página web www.soyse.es, por la que pagó 199 euros, haciendo la correspondiente transferencia; la cual nunca llego a recepcionar, ni a obtener la devolución del dinero.
Al no recibirse los productos que habían sido comprados, Oscar se puso en contacto con el acusado, tanto telefónicamente como en la cuenta 'pedidos@soyse.es', recibiendo el 4 de septiembre de 2015 los clientes de WISHTORE,S.L., el siguiente mensaje 'Soyse le informa que su pedido está enviado, gracias por su compra Soyse.', lo cual no era cierto. Igualmente, con el propósito de dar apariencia de solvencia y de sosegar las reclamaciones, el 7 de septiembre de 2015, el acusado envió una carta los clientes en la que falsamente se afirmaba que la sociedad iba a abrir una tienda física en Granada. Señalándose en la misma como causa de los retrasos en las entregas de los productos adquiridos, la amplia demanda de los mismos, así como otros factores logísticos y roturas de stock, y el periodo de vacaciones.
Ante el incumplimiento por el acusado de entrega de los productos comprados, y no siendo ciertas las promesas realizadas respecto a la entrega de dichos productos, con fechas 16 y 18 de septiembre de 2015, por Oscar se remitieron correos electrónicos al acusado, a través de 'incidencias(c)soyse.es' y 'cancelaciones(c)soyse.es',en los que se interesaba la cancelación de los productos, y la devolución de las cantidades entregadas, indicándose una cuenta corriente donde verificar la correspondiente transferencia. Constando devuelto únicamente, mediante transferencia bancaria a la cuenta ofrecida en los correos remitidos, de fecha 18 de septiembre de 2016, la cuantía de 6.300 euros, importe de las 50 unidades de telefonía abonadas y no recepcionadas por la entidad PEREZ ALCOBAS S.L.
En esta situación, y al objeto de huir de la acción de la justicia, en septiembre de 2015 el acusado se marchó a Francia, tras conocer que se había dictado una requisitoria de busca, contra el mismo, pues a fecha 19 de noviembre de 2015, constan 19 denuncias, por presuntas estafas sufridas al comprar móviles en la pagina web de soyse. Que a fecha 4 de octubre de 2016, se amplían hasta un número total de 243 denuncias, así como tres quejas interpuestas ante las Oficinas de Consumo de las comunidades Autónomas de Castilla y León, País Vasco y Galicia.
No consta acreditado en juicio que el acusado devolviese ni a las entidades WISHTORE S.L. y PEREZ ALCOBAS S.L., ni a Oscar, ninguna de las cantidades entregadas al acusado. En concreto, no consta transferencia realizada en favor de alguno de los antes citados, al DEUTSCHE BANK AG por importe de 21.000 euros; ni tampoco consignación judicial alguna realizada con anterioridad a la celebración del juicio. Tampoco consta acreditado que se cambiasen las claves o número de usuario para acceder a la página web, y así poder tener listado de clientes y poder proceder a devolver las cantidades entregadas por los perjudicados. Ni que el acusado, tuviera un proveedor chino en el Polígono del Guadalhorce, llamado Fermín, al que le habría abonado 176.966 euros, sin recibir a cambio los terminales móviles adquiridos al proveedor citado.
No consta acreditado en juicio, que el lucro que obtendrían las entidades WISHTORE y PEREZ ALCOBAS, con cada uno de los teléfonos comprados al acusado, y que no les fueron entregados, fuera de 20 euros por unidad; no habiéndose acreditado que por los 205 móviles comprados por Pérez Alcobas y los 79 de WISHTORE, ambas entidades dejaran de percibir y una ganancia por importe de 5.680 euros. Tampoco consta acreditado que consecuencia del daño reputacional sufrido por WlSHTORE, consecuencia de no poder cumplir con las entregas de teléfonos que habían sido adquiridos por los clientes, y a pesar de cambiar de proveedor de teléfonos, ofreciendo mejores precios que
No consta acreditado en juicio, que consecuencia del desplazamiento patrimonial ilícito sufrido por WISHTORE S.L., PEREZ ALCOBAS S.L., y Oscar, Sergio, sufriera perjuicios, o gastos de abogados, directamente imputables a dicho desplazamiento.'
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal a quo; examinando posteriormente la calificación de los hechos.
Según se recoge en la resolución recurrida, el Tribunal valoró las declaraciones del acusado, las testificales de Oscar, Jon, Sergio, Teodosio, Virgilio y los Policías Nacionales NUM001, NUM002 y NUM003; además de la documental obrante en el procedimiento.
Ponderando la prueba practicada, la Sala de instancia concluyó que el acusado, aparentando tener una solvencia bastante para facilitar los teléfonos móviles, así como también una cesta de Navidad, pero sin intención alguna de facilitar los mismos, consiguió un desplazamiento patrimonial ilícito por parte de las entidades WISHTORE S.L. y PEREZ ALCOBAS S.L., en la cuantía total de 48.536,81€, pues a pesar de que abonaron la cuantía al acusado, por el mismo no se facilitaron los teléfonos móviles, ni la cesta adquirida, sin que tampoco se procediese a la devolución de la cuantía entregada. Debiendo considerar acreditado, que en ningún momento existía intención por parte del acusado de cumplir aquello a lo que se había obligado, tras el pago realizado por los perjudicados.
Mantiene el recurrente que no hay ninguna prueba de que crease una estructura para estafar con conciencia de ello, que las ventas no se materializaron por incumplimiento del distribuidor, que faltaría en todo caso el ánimo de lucro y el engaño.
Las alegaciones deben ser rechazadas.
Según consta en la resolución recurrida, la Sala de instancia derivó la apariencia de solvencia creada de la falta de acreditación de las circunstancias alegadas por el acusado. Considerando que no fueron acreditados la existencia del grupo de empresas mencionado en la página web; ni la realidad de los motivos indicados en las comunicaciones efectuadas como causa de los retrasos en la entrega de los productos (la amplia demanda de los mismos, factores logísticos, rotura de stock, el periodo de vacaciones); ni la intención de abrir una tienda física en Granada como se anunciaba; ni el cumplimiento de los pedidos, a pesar del correo electrónico enviado a los denunciantes haciendo constar 'soyse le informa que su pedido está enviado, gracias por su compra, soyse' o indicando unas fechas de entrega.
Manifiesta el recurrente que el proceso de venta y entrega no pudo materializarse por la falta de cumplimiento del distribuidor. Sin embargo, la Sala de instancia consideró que no se había acreditado la existencia del distribuidor chino (no habiéndose aportado el contrato que se decía firmado); ni la relación comercial entre el acusado y el llamado Fermín; sin que las que se designan como facturas (por importe total de 176.966€, indicando como forma de pago 'efectivo' y sin firma, sello, o cualquier otro elemento que permitiera otorgar visos de verosimilitud a la documental aportada) acreditasen la relación comercial entre ambos.
Se sostiene en el recurso que se ha efectuado la devolución de las cantidades correspondientes al presente procedimiento; afirmando que efectuó una primera devolución al inicio del procedimiento y que adjunta justificación de la segunda realizada antes del juicio.
En relación a la primera devolución alegada (según el acusado, transfirió a PEREZ ALCOBAS SL 21.000€ en la cuenta que le envió el mismo denunciante), la resolución recurrida declaró no tenerla por cierta, al haber negado el perjudicado haber remitido ese número de cuenta para la devolución de las cantidades (negando incluso tener alguna cuenta en el Deutsche Bank), sin que el acusado acreditase el mencionado correo electrónico en el que se habría indicado esa C/C.
Y en relación a la segunda devolución que se afirma haber efectuado (consignando judicialmente el resto de la cantidad el viernes anterior a la vista celebrada en noviembre de 2019), la Sala declaró en la resolución recurrida que examinada la cuenta de consignación judicial a fecha 9/1/2020, no constaba consignada cantidad alguna en tal concepto, constando únicamente 'fianza de situación personal (libertad)' prestada por Constanza para libertad de Luciano, por cuantía de 20.00€ en noviembre de 2017.
Afirma el recurrente que aporta en esta Instancia un documento que acreditaría su ingreso.
Sin perjuicio de señalar que no es posible aportar y valorar prueba documental en el recurso de casación, debe señalarse que el documento que se adjunta ('
Alega el recurrente que su marcha a Francia no fue una huida; sin embargo, según la Sala de instancia, no acreditó los motivos que expuso (entre otros, el contrato firmado con un distribuidor), resultando además contradictorio con lo manifestado por el empleado, que declaró que el 'acusado desapareció de un día para otro, sin dar señales'.
Como resultado de su valoración, el Tribunal de instancia concluye que nunca existió intención por el acusado de dar cumplimiento a lo acordado, no hizo entrega de los teléfonos abonados, ni de la cesta de Navidad, ni devolvió las cantidades entregadas, sin haber acreditado en juicio causa justificativa para ello, de lo que induce su voluntad consciente y dolosa de obtener un beneficio patrimonial mediante el engaño.
En este punto conviene recordar que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
Por tanto, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, no advirtiéndose la denunciada vulneración de los derechos constitucionales aludidos.
En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente es responsable en concepto de autor de un delito de estafa y cometió los hechos por los que ha sido condenado, existiendo en las actuaciones prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del mismo, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.
Alega el recurrente que su argumentación ha sido corroborada en otros procedimientos; sin embargo, como indica la resolución recurrida, se desconocen los hechos y las circunstancias concretas de aquellos. Y ello, al margen de que consten también otros procedimientos concluidos por condenas.
Valorada la prueba practicada, el Tribunal de instancia subsumió los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de estafa, al concurrir todos los elementos propios de tal delito y, en concreto, el ánimo de lucro y el engaño característico de tal figura delictiva.
De conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, se advierte que en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente con ánimo de lucro, se sirvió de un engaño bastante (la apariencia de solvencia y seriedad), que causó un error esencial en los perjudicados, en virtud del cual estos realizaron actos de disposición (transferencias para la adquisición de teléfonos móviles y la cesta de Navidad), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, aquellos no hubieran realizado.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Considera el recurrente que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en haberse lucrado, o que se creó una apariencia de solvencia, intentando engañar al denunciante desde un primer momento.
En concreto, señala los siguientes documentos que demostrarían el error padecido por el Tribunal
A partir de este planteamiento inicial, el recurrente manifiesta diversas consideraciones para exponer su discrepancia con los razonamientos de la resolución recurrida. Así, formula diversas alegaciones sobre la falta de acreditación de la supuesta falsedad en los documentos relativos a la entidad Credit Lyonnnais; el bloqueo de la página web (que le habría acceder a los datos para efectuar la devolución de los importes denunciados); insiste en que correspondían a Sergio los mails y el control de los pedidos; reitera la ausencia de ánimo de lucro; y mantiene que no se ha acreditado la falsedad de lo citado sobre el grupo de empresas en su página web ni su creación con ánimo delictivo, la inexistencia del distribuidor chino o la estimación como posible de la apertura de la tienda física;
Sobre las devoluciones, insiste en que desde un primero momento mantuvo que se le había devuelto parte al número de cuenta que el denunciante indicó. Reitera que sí constan acreditadas las devoluciones, e indica que 'vuelve a adjuntar para su mejor localización como documentos 2 y 3', que se han abonado y que no se ha demostrado lo contrario. Respecto a la consignación que la sentencia dice que no existe, indica que la misma se prueba mediante documentación adjunta al escrito.
Concluye el recurrente indicando que no puede apreciarse la existencia del tipo enjuiciado ni el subtipo agravado (sic). Y que, acreditado el error en la valoración de la prueba en el sentido demostrado, será preciso suprimir del relato de hechos probados lo siguiente: 'se creó la web con apariencia de solvencia', junto con el ánimo delictivo citado y debe procederse a realizar una nueva calificación y aplicación correcta de preceptos penales sustantivos a esos hechos probados.
Y añade que, en caso de duda, y con carácter subsidiario, debería entenderse estimada la petición de estimación del principio
B) Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).
Por último, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del
C) La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso por las siguientes razones.
La parte recurrente refiere una pluralidad de documentos; en concreto el atestado de la policía, la denuncia en sí y la orden de detención europea; sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido.
Tal conjunto heterogéneo de documentos, de conformidad con la doctrina antes expuesta, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales.
En primer lugar, hemos dicho que el art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).
Y por otro lado, y en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.
En realidad, la lectura del motivo (con invocación de la prueba obrante en las actuaciones) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer su conclusión exculpatoria, resultado de la valoración de la prueba obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado. Habiéndose ya expuesto con ocasión del primer motivo de casación la valoración de la actividad probatoria efectuada por el tribunal de instancia y su racionalidad.
Finalmente, en cuanto al principio
D) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).
La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
En este caso, la Sala de instancia consideró el desvalor de la acción desarrollada, de carácter eminentemente dolosa, el desvalor del resultado, atendiendo al importe de la defraudación y del perjuicio sufrido, ascendente a la cuantía de 48.536,81 euros y las circunstancias personales del acusado, para la imposición de la pena, considerando que la misma cumplía adecuadamente las finalidades de prevención general y especial de las penas, así como reinserción social.
No puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.