Auto Penal Nº 334/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 355/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00334/2009

Rollo: RT 355/2009-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen:DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4747/2008

AUTO Nº 334/09 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En Santiago de Compostela, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el auto de fecha 19/1/09, que acuerda el sobreseimiento provisinal y archivo de la causa.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Eleuterio recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el dia 2/12/09.

Siendo Ponente la Iltma Sra. Doña LEONOR CASTRO CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por el querellante D. Eleuterio , el auto de fecha 19 de enero de 2.009 mediante el cual se decreta el sobreseimiento provisional de la querella dirigida contra D. Hermenegildo mediante la cual se le imputaba un delito de estafa.

El apelante alega como primer motivo la nulidad del auto por falta de motivación. Razonando seguidamente que el art. 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza en esta fase procesal dictar el sobreseimiento provisional, sino que debe darse lugar a la práctica de nuevas diligencias. Y aduciendo finalmente que el informe del Ministerio Fiscal tan sólo contempla la eventual comisión de un delito de estafa ordinaria del art. 248 , cuando el querellante además denunció un delito de estafa procesal, cometido según señala al ocultar el querellado, maliciosamente, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 en el que presentó la demanda de juicio cambiario, la existencia del negocio jurídico real sobre el que había presentado la letra de cambio y su incumplimiento.

Finalmente ha de indicarse que no se piden nuevas diligencias, solicitándose tan sólo que se dicte auto de transformación en Procedimiento Penal Abreviado.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado. La alegación de nulidad por falta de motivación del auto apelado, no puede prosperar en la medida en que si bien es cierto que el auto es escueto y no introduce ningún elemento personal que permita su identificación con la querella, no cabe olvidar que en el mismo se dice claramente cual es el motivo que determina la decisión de sobreseer provisionalmente la causa. Se indica que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Afirmación que indudablemente debe integrarse con la querella presentada por el propio apelante.

En todo caso, para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones es preciso que se hayan vulnerado normas esenciales del procedimiento y que ello genere indefensión al interesado. Ninguna de cuyas exigencias se ha producido en el presente supuesto, toda vez que el auto motiva de modo somero pero en lo esencial la decisión que se adopta y es evidente que no genera indefensión como lo demuestra la presente resolución que se dicta en segunda instancia.

Finalmente, desea significarse que el apelante optó libremente por interponer directamente recurso de apelación frente al auto de sobreseimiento. Cuando pudiera haber recurrido antes en reforma con lo que hubiera logrado que se dictase por el juez de grado una resolución con una mayor motivación.

TERCERO.- El segundo motivo citado tampoco puede prosperar, hallándose además lo solicitado en contradicción con el precepto legal que cita.

El art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

Por tanto es perfectamente posible el dictar auto de sobreseimiento. En el presente caso se han llevado a cabo las diligencias de prueba solicitadas en la querella. Se ha oído a ambas partes y se ha examinado la documental aportada, sin que quede diligencia alguna pendiente de practicar. Siendo por tanto totalmente posible el adoptar la decisión de acordar el sobreseimiento, que es precisamente una de las previstas por el legislador en el citado precepto.

CUARTO.- Por último, salvados los obstáculos formales y adentrándonos en los motivos de fondo, se comparte también el criterio del instructor, considerando que no ha quedado justificada la perpetración del delito objeto de acusación.

Los hechos denunciados sustancialmente consisten en que el querellante: D. Eleuterio , actuando como administrador único de la entidad "GALEGA DE VERNIZADOS, SL" y el querellado: Hermenegildo , actuando en como administrador único de "PINTURAS BLAVI,SL", suscribieron un contrato -el 16/11/2.007- en virtud del cual el querellante adquiría una serie de bienes del querellado por el precio que en el mismo se fijaba. Pactandose que el pago se llevaría a cabo mediante la entrega de la cantidad de 3.000 euros a la firma del mismo y el libramiento de cuatro pagarés.

En el desarrollo del iter negocial surgieron problemas siendo hechos inequívocos que: a/ el querellante no afrontó el pago de los efectos mercantiles, b/ que la maquinaria vendida no pasó a disposición del querrellado, y, c/ que el querellado interpuso un juicio cambiario con base en el impago de los efectos.

Partiendo de tales presupuestos, ha de concluirse que los hechos denunciados carecen de relevancia penal.

No puede considerarse que se haya cometido una estafa por parte de D. Hermenegildo toda vez que no se ha acreditado la concurrencia de solo antecedente que como establece reiteradamente la Jurisprudencia se erige en elemento tendencial imprescindible.

El delito de estafa se halla regulado en el artículo 248 del Código Penal , a cuyo tenor cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La Jurisprudencia interpreta el precepto de modo constante en el sentido de que para que pueda hablarse de tal figura, es necesario que el desplazamiento patrimonial que ha llevado a cabo la victima, haya sido producto de un error, causado mediante engaño, por el autor. A su vez, el engaño ha de ser, además, por exigencia legal "bastante".

Haciendo aplicación de tal doctrina a los hechos denunciados, las dudas surgen en torno a la existencia de la intencionalidad de defraudar, toda vez que si bien no cabe duda del incumplimiento por parte de la mercantil, habrá que determinar si este es un mero incumplimiento o reviste los caracteres de la estafa. Resolviendo un caso semejante al que nos ocupa, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2.004 , la diferencia entre el incumplimiento de un contrato y el delito de estafa radica en "el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico".

Analizada la prueba llevada a cabo, ha de concluirse que no hay elementos para dudar de la voluntad negocial del querellado. El cual manifestó en autos que se entregó parte de la mercancía y que la restante no pasaron a recogerla. Lo cual además entra en franca contradicción con el hecho de que el propio querellante no afrontó el pago de los efectos mercantiles.

El segundo de los delitos denunciados es la estafa procesal, que según se alega se habría cometido al omitir en el juicio cambiario el negocio jurídico antecedente entre las partes. Afirmación esta que es insostenible y entra en absoluta contradicción con lo que constituye el ejercicio de la abogacía y las reglas procesales.

El juicio cambiario seguido a instancias del querellante, es un procedimiento reglado que tiene base en una letra de cambio, siendo totalmente correcto su ejercicio.

QUINTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y mantener la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio contra el auto de 19 de enero de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela .

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes, haciéndoles saber que conforme preceptúa el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento, quedando en el Rollo testimonio de la misma y archivado el presente auto en el legajo correspondiente.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos, de lo que da fe el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.