Auto Penal Nº 336/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 360/2007 de 13 de Agosto de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00336/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000360 /2007, I

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0004325

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002453 /2007

Apelante: Lucas

Procurador/a : PATRICIA CABIDO VALLADAR

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

A U T O Nº 336

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Ilmos.Sres.:

Presidente

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Magistrados

D. JAIME CARRERA IBARZABAL

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

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Pontevedra, a trece de agosto de dos mil siete

Antecedentes

Visto por la Sección 2ª, constituida por los Magistrados que figuran al margen, el rollo de apelación núm. 360/07, dimanante de las Diligencias Previas núm. 2453/07 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo, siendo parte apelante el imputado D. Lucas , asistido por el letrado Sr. Presa Suárez, y apelado el MINISTERIO FISCAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo se siguen las Diligencias Previas núm. 2453/07 , en las que han recaído las siguientes resoluciones:

1º Auto de fecha 29 de junio de 2007 en el que, entre otros particulares, se acordó:

"PROCÉDASE A LA INTERVENCIÓN, GRABACIÓN Y ESCUCHA de los siguientes teléfonos utilizados por dos anteriores:

1.- Respecto de Lucas

NUM000 de la Compañía France Telecom-Orange,

NUM001 de la Compañía Vodafone,

NUM002 de la Compañía Movistar.

2.- Respecto de Pedro Enrique :

NUM003 de la Compañía France Telecom-Orange,

NUM004 de la Compañía Vodafone;

La citada intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones se las líneas telefónicas referidas se llevará a efecto por los agentes de Policía Nacional (UDYCO) bajo las órdenes de su superior jerárquico DURANTE EL PLAZO DE UN MES, al término del cual DEBERÁN DAR CUENTA DEL RESULTADO DE LA REFERIDA INTERVENCIÓN, GRABACIÓN Y ESCUCHA.

Se hará uso de los propios agentes de la UDYCO para el traslado de la documentación resultante al Juzgado, dado el SECRETO de las presentes diligencias mismas.

Al fin indicado, LÍBRENSE LOS OPORTUNOS OFICIOS AL SRR. DIRECTOR DE LA COMPAÑÍA VODAFONE, MOVISTAR y FRANCE TELECOM-ORANGE que serán entregados en mano a la fuerza solicitante a la que a su vez le será notificada la presente resolución a los fines en ella acordados, entregándole testimonio de la misma que le servirá de mandamiento en forma, para llevar a efecto la referida intervención, así como para que facilite listados de las llamadas efectuadas y recibidas desde el referido teléfono que serán remitidos a la UDYCO expresando: Número de teléfono marcado, número de teléfono recibido, fecha y hora de las llamadas marcadas y recibidas, titular y domicilios de los números marcados o recibidos, así como los demás datos asociados a la tarjeta SINM alojadas en dichas terminantes y siempre que pertenezcan a las citadas compañías."

2º Auto de fecha 16 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva, entre otros extremos, decía:

"Se acuerda la entrada y registro en los domicilios y locales que a continuación se relacionan así como cuantos anexos sean localizados en los mismos, relacionados con Lucas y a los fines de proceder a la incautación de la droga, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de todo orden que fueren halladas en los mismos así como útiles, instrumentos, documentos y efectos relacionados con la actividad ilícita de tráfico que se refiere en la presente:

1.- Domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM005 de esta localidad de Vigo.

2.- Almacén sito en San Miguel de Oia, Camiño Filgueiras s/n, junto a cada nº 64, alquilado por el anterior.

3.- La casa deshabitada propiedad de Talleres Rouco, que es utilizad por el anterior imputado con la autorización de sus propietarios y sita en Alcabre, Camiño Do Cruceiro nº 22.

Líbrese mandamiento a los agentes de la Policía Nacional a in de que presten el auxilio que fuere menester a la Sra. Secretaria en la entrada y registro que en la presente se indica y a los fines de investigación delictiva que se contemplan en la misma y que se llevará a efecto en presencia de los imputados que fueren habidos, el Letrado que haya sido designado y el Secretario Judicial durante las horas diurnas del día de la fecha y las nocturnas a que hubiere lugar habiendo de comunicar en su caso a la autoridad judicial la necesidad de un tiempo superior al establecido."

3º Finalmente, Auto de fecha 18 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Acordar la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Lucas , a disposición de este Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo, en virtud de las circunstancias prevenidas en el art. 503.1.3 a)."

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 27 de julio de 2007 se interpuso recurso de apelación contra el auto de prisión de 18 de julio de 2007 y contra las resoluciones de las que trae causa, que son el auto autorizando la injerencia en el secreto de las comunicaciones de 29 de junio y el auto de entrada y registro de 16 de julio de 2007 , postulando que, previa celebración de vista, se "dicte resolución estimando el presente recurso y acordando la libertad provisional de mi representado".

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, y a la representación del coimputado, que se adhirió al mismo, tras lo cual con fecha 8 de agosto de 2007 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la sustanciación y resolución del recurso, turnándose a la Sección 2ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en las resoluciones impugnadas.

PRIMERO.- Con carácter previo, para situar correctamente los términos del debate, es menester realizar dos precisiones. La primera consiste en que, aunque la impugnación tiene por objeto tanto los Autos de 29 de junio y de 16 de julio de 2007 , en virtud de los que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas y la entrada y registro domiciliaria, respectivamente, como el Auto de 18 de julio de 2007 , por el que se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza del reo, lo cierto es que los argumentos expuestos en el recurso se dirigen en su integridad a cuestionar la primera de las resoluciones, al considerar el recurrente que su revocación, en lo que concierne al pronunciamiento legitimador de la injerencia del derecho fundamental del secreto a las comunicaciones, determinaría la quiebra del presupuesto fáctico en el que se apoya la posterior orden judicial de entrada y registro en los lugares que se indican y, sobre todo, la afirmación sobre la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito contra la salud pública por parte del recurrente que a su vez constituye elemento básico para la adopción de la medida cautelar acordada.

La segunda precisión es de naturaleza procesal y viene impuesta por las particulares circunstancias del caso: a través de un mismo escrito se recurren en apelación tres Autos distintos, cada uno de los cuales se apoya en el anterior, entrañando los dos primeros la práctica de diligencias susceptibles, en su caso, de integrar prueba preconstituida, lo que suscita el doble interrogante de si es posible impugnar mediante un solo escrito diversas resoluciones y, de responderse afirmativamente, si es posible en este momento procesal revisar la constitucionalidad y legalidad de resoluciones potencialmente idóneas para preconstituir prueba o, por el contrario, la competencia para resolver incumbe al Tribunal encargado del conocimiento y fallo del asunto.

Ambas dudas han de resolverse a favor del recurrente. La primera, relativa a la posibilidad de impugnación simultánea de diversas resoluciones, lejos de plantear obstáculo procesal alguno, aparece como el cauce idóneo desde el instante en que cada Auto obtiene su fundamento en el resultado de las diligencias practicadas al amparo del que precede, existiendo un vínculo que exige su análisis conjunto. Y en cuanto a la segunda, quizá más discutible en la medida en que la competencia para decidir la validez o nulidad de la prueba preconstituida y su valoración corresponde, en principio, al órgano de enjuiciamiento, ha de resolverse atendiendo a la normativa procesal-constitucional y a los bienes jurídicos en conflicto; de un lado, si la nulidad de los actos procesales ha de hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos (art. 240.1 LECrim ), lo cierto es que en el procedimiento abreviado no existe norma alguna que limite, en relación con los Autos de intervención de las comunicaciones y de entrada y registro, la regla general establecida en el art. 766.1 LECrim ("contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación..."), al contrario de lo que sucede en el procedimiento ordinario (cfr. el art. 217 LECrim ), y, por otra parte, la índole de la denuncia formulada, que afecta a derechos fundamentales como son el secreto de las comunicaciones (art. 18. CE ), la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE ) y la libertad deambulatoria (art. 17 CE ), impone al Tribunal la revisión de la adecuación constitucional y legal de los actos procesales tan pronto como se cuestione la existencia de los requisitos exigidos para la validez y eficacia de las injerencias practicadas.

Sentadas las anteriores consideraciones, el imputado D. Lucas , hoy recurrente, impugna la regularidad constitucional del Auto de fecha 29 de junio de 2007 , en el que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente y de un tercero, alegando que no cumple los requisitos constitucionalmente exigibles para justificar la intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y, más concretamente, el deber de motivación, al no apoyarse en datos objetivos, susceptibles de verificación y suficientes para formar un juicio de proporcionalidad de la injerencia en el derecho fundamental, sino en meras sospechas o conjeturas proporcionadas por los agentes de la UDYCO con base en una confidencia anónima no corroborada por las gestiones realizadas por los propios agentes; en otras palabras, se razona que "ni en el oficio policial, ni en el informe del Ministerio Fiscal, ni, como consecuencia de ello, en el Auto de 29 de junio de 2007 , que autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas, se contienen datos objetivos que puedan ser considerados indicios suficientes como para fundamentar la restricción del derecho fundamental, lo que supone falta de motivación y, con ello, la nulidad de la resolución judicial por afectación del derecho a la tutela judicial efectiva con afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, declaración que arrastra consigo todas las informaciones obtenidas por ese medio, como es la localización de los domicilios de los investigados y el posterior registro de los mismos, que deben también ser considerados nulos, así como inválidos los hallazgos que se obtuvieron, lo que deja vacía de contenido la decisión de prisión provisional, que ha de ser inmediatamente revocada".

De modo subsidiario, se aduce la extralimitación policial en la práctica de la diligencia al haberse utilizado uno de los teléfonos intervenidos como "micrófono ambiental, captando todos los sonidos del entorno en el que se encontraba su usuario, incluyendo conversaciones de terceros distintas dela comunicación telefónica, injerencia del derecho fundamental no autorizada en el auto de 29 de junio ".

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de los motivos de impugnación invocados por el recurrente, no es ocioso recordar la doctrina reiteradamente sentada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en orden a la motivación de las decisiones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, y en particular, del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ).

Así, entre otras resoluciones, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 , dictada por el Pleno del Tribunal,

"Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ).

En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999 , de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass-y de 5 de junio de 1992 -caso Ludi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ; SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa (SSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 )".

Esta doctrina se reitera en la STC nº 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 , y, de forma más resumida, en la STC nº 150/2006, de 22 de mayo , que recuerda:

"Por lo que se refiere al deber de motivación de las resoluciones judiciales en las que se autoriza una intervención de las comunicaciones telefónicas, este Tribunal ha reiterado que resulta imprescindible que el órgano judicial exteriorice en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, como son los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un delito grave y la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, en tanto que constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Igualmente se ha precisado que el carácter objetivo de dichos indicios lo es en un doble sentido: ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectiva basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal (por todas, STC 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171607 ).

Y la STC nº 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 , insiste en relación con el presupuesto material que habilita la intervención telefónica:

"Centrándonos, por tanto, en las denunciadas vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) que sí fueron invocadas ante la jurisdicción ordinaria, el demandante se queja, en primer lugar, de la falta de motivación del Auto de 1 de julio de 1998 , en el que se acuerda la intervención de su teléfono, por cuanto no explicita los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión con él de la persona investigada, destacando que el oficio policial se limita aportar vagas sospechas, insuficientes para la intervención de las comunicaciones. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 4; 184/2003, de 23 de octubre , dictadas por el Pleno de este Tribunal).

En concreto y por lo que interesa al presente recurso, resulta imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia de un delito grave y sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, puesto que tales precisiones constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano judicial (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 82/2002, de 22 de abril, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ). Precisando esa relación que ha de constatarse entre la persona y el delito investigados, hemos afirmado que las sospechas, para entenderse fundadas, han de hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido: "en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Es necesario examinar si en el momento de pedir y acordar la medida se pusieron de manifiesto ante el Juez no meras suposiciones o conjeturas, sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechosas de la comisión del delito que se investigaba y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, ya que de otro modo se desvanecería la exigencia constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 4; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 )."

Y en la misma línea cabe citar las SSTC nº 239/2006, de 17 de julio, y nº 253/2006, de 11 de septiembre , entre otras.

TERCERO.- La aplicación de doctrina expuesta al análisis del caso exige, por tanto, determinar si en el momento de solicitar y autorizar la medida de intervención telefónica se pusieron de manifiesto ante la Juez "a quo" y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como datos objetivos que permitieran precisar que las líneas de teléfono cuya intervención se solicitó eran utilizadas por personas sospechosas de su comisión o por quienes con ella se relacionaban.

Pues bien, el examen de las actuaciones evidencia que el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo incoó diligencias previas, a raíz de una comunicación del Ministerio Fiscal en la que se interesaba la incoación de procedimiento penal, por entender que "se concitan elementos indiciarios suficientes de la presunta comisión por parte de D. Lucas y D. Pedro Enrique de actos constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y siguientes del Código Penal ", y, al propio tiempo, se solicitaba la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones a través de las líneas telefónicas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , cuyo usuario era el sospechoso D. Lucas , y las líneas telefónicas nº NUM003 y NUM004 , cuyo usuario era el sospechoso D. Pedro Enrique .

En la citada petición, tras citar el art. 559-2 LECrim y recoger diversa jurisprudencia sobre los requisitos exigidos para la adopción de la mencionada medida, se razonaba: "En el supuesto que se analiza y de las investigaciones llevadas a cabo hasta el momento se puede concluir que los indicios existentes en este primer estadio de la investigación, son suficientes como para acordar la intervención solicitada. Efectivamente, a la vista del atestado presentado por UDYCO- Vigo, se pone de manifiesto que, por información recibida confidencialmente, los sospechosos están dedicándose a traficar con droga de síntesis que proporcionan en establecimientos abiertos al público, para su ventan, fundamentalmente, a jóvenes. Dicha información confidencial se ha podido corroborar merced a las indagaciones policiales expuestas en el oficio que da lugar a la presente denuncia. Efectivamente, tras las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por la Policía se han podido constatar reuniones de los investigados entre sí así como con terceras personas, adoptando con ocasión de las mismas medidas para evitar o descubrir sus actividades en los términos reseñados en el informe policial, haciendo especialmente dificultosas las pesquisas en torno a los citados. Entre tales medidas destacan las reservas de los sospechosos para evitar que sean detectados sus domicilios".

A la expresada solicitud se acompañaba un informe de la UDYCO-Vigo (Unidad de Drogas y Crimen Organizado), de fecha 27 de junio de 2007, en el que, tras unas referencias genéricas sobre la aparición y consumo de nuevas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se indicaba que, al detectarse en la ciudad de Vigo, "en las zonas de ambiente juvenil de fin de semana, la existencia, además de las drogas tradicionales y de comprimidos de éxtasis con nuevos logos, de diferentes productos", denominados como "cristal" en unos casos, y "magic" y "diamond" en otros, todos susceptibles de causar grave daño a la salud de sus consumidores, se intensifican las gestiones", lo que había permitido "conocer, en fechas recientes, a través de fuente de información suficientemente contrastada, la identidad de algunas de las personas que trafican con cantidades de notoria importancia de tales sustancias", resultando ser D. Lucas , alias " Chiquito ", y D. Pedro Enrique , de quienes se proporciona su filiación completa, añadiendo respecto del primero: "sin domicilio conocido, considerado como delincuente habitual, pero persona novedosa en este tipo de tráfico, condenado en carias ocasiones y al que le constan las siguientes detenciones: En 1969 por hurto, en 1978 y 1985 por robos con intimación, en 1994 por reclamación judicial, en 1996 por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y en 2004 por delito contra la seguridad colectiva".

Acto seguido se explica: "La misma fuente comunica que los dos citados acuden diariamente, entre otros, a establecimientos de hostelería frecuentados por personas relacionadas con el tráfico de drogas en cantidades de notaria importancia y en los que únicamente se establecen los diferentes contactos relativos a la citada actividad delictiva, resultado de extrema dificultad, en esos círculos y zonas, realizar con éxito la vigilancia y aún más los seguimientos de los sospechosos o investigados".

A continuación el oficio expresa que "No obstante y confirmando las noticias obtenidas se comprueba que, efectivamente, estos individuos contactan entre sí y con otros individuos, algunos sin identificar", relacionando sin solución de continuidad las circunstancias de tiempo, lugar y ocasión de los encuentros observados, las personas involucradas y la identidad de los funcionarios que los presenciaron:

"El 31-05-07 sobre las 20,00 horas, por parte de los funcionarios con carnés profesionales NUM006 y NUM007 se detecta a Lucas en compañía de Pedro Enrique y otros individuos sin identificar en el Bar Camino Verde, sito en el Barrio de Bouzas de esta Ciudad.

"El 01-06-07 sobre las 11,00 horas, los funcionarios con carnés profesionales 18.045 y 49.175 observan como Pedro Enrique se reúne con Eduardo , persona conocida por su relación con el tráfico de estupefacientes, en la cafetería Max, sita en la calle Areal de Vigo.

"El 02-06-07, sobre las 13,30 horas, en el mismo bar del barrio de Bouzas, vuelve a detectarse una reunión entre Lucas y Pedro Enrique que es observada por los funcionarios con carnés profesionales NUM006 y NUM007 .

"El día 22-06-07, los funcionario NUM008 y NUM009 , detectan en el bar Gildo, sito en el Camiño da Cordoeira de Vigo, como a las 13.10 horas Lucas se reúne con un individuo que llegó al lugar en un Seat Toledo de color verde, matrícula R-....-IZ , entrando ambos en el interior del bar, para salir minutos más tarde, dirigiéndose Lucas acompañado de esta persona al vehículo Renault Megane de color negro, matrícula ....-VPB-OW , abriendo la puerta del conductor Lucas , el cual, y tras manipular la guantera, sale del coche con una bandolera de color negro la que hace entrega al individuo que le acompañaba y este, a su vez, le entrega unos papeles, de los cuales y dada la distancia desde donde eran observados, no se puede precisar si era dinero u otro tipo de papeles.

"Tras ello, el individuo que recibió la bandolera de Lucas , la introduce en el maletero del vehículo en el que había llegado al lugar, Seat Toledo R-....-IZ , para posteriormente introducirse en el mismo y abandonar rápidamente el lugar.

"Ante la posibilidad de que se hubiera producido una entrega de sustancia estupefaciente a esta persona por parte de Lucas , se inicia por los funcionarios actuantes un seguimiento para proceder a su interceptación, identificación y registro, no siendo posible tal hecho al ser perdido el vehículo mencionado motivado al tráfico rodado y a la velocidad a la que conducía la persona seguida".

Seguidamente, en el oficio se exponen las gestiones efectuadas con relación a los vehículos detectados: "Se significa que el vehículo Seat Toledo matrícula R-....-IZ , su titular no se corresponde con la persona que conducía el mismo, siendo éste de unos 35 a 40 años, complexión obesa, pelo oscuro, algo calvo y con coleta larga, de 1,65 de estatura, vistiendo una camiseta de color rosa y un pantalón de chándal azul marino, por tanto una bandolera de color oscura cruzada al hombro, no habiendo sido identificado hasta el momento. Igualmente se participa que el vehículo Renault Megane de color negro, matrícula ....-VPB-OW , del cual Lucas sacó la bandolera que le entregó al otro individuo, se encuentra a nombre de la casa de alquiler de vehículos CELTA CAR S.L., ubicada en la Avenida de Madrid 73 de Vigo".

Inmediatamente después se relata el modus operando utilizado por los mencionados: "La citada fuente, consisten en persona próxima a los investigados y cuya identidad por razones de seguridad no debe ser revelada, comunica que los dos citados, Lucas y Pedro Enrique , manipulan, en sus respectivos domicilios, diferentes sustancias o componentes para conseguir diversos preparados, disponiendo además de importantes cantidades de comprimidos de éxtasis y que, por otra parte, extreman la adopción de considerables medidas de seguridad, entre ellas y como más principal la de tratar de que nadie conozca sus domicilios".

Y los propios funcionarios actuantes aportan un dato para corroborar la realidad de tales afirmaciones: "La práctica de tal medida parece verse refrendada al tenerse constancia de que, tanto Pedro Enrique como Lucas , no son localizados, en diferentes y recientes ocasiones, por funcionarios de esta Comisaría con motivo de requerimientos de la Autoridad judicial, en los domicilios por ellos indicados o en los que les constan en documentos oficiales, llegando incluso a comprobarse como el primero de ellos no ha llegado a residir nunca en el domicilio que le consta en el Documento Nacional de Identidad."

Asimismo, en el oficio explicativo se aclara con relación a las circunstancias personales de los sospechosos: "Se comprueba igualmente que los investigados no realizan ningún tipo de trabajo ni perciben pensión alguna, al menos desde el año 96 Lucas y nunca Pedro Enrique , que solamente recibe asistencia sanitaria durante tres años; no siendo tampoco los domicilios aportados los que pudieran ocupar actualmente".

Y más tarde se señalan los teléfonos móviles que utilizan ambos imputados y la fuente a través de la cual se conoce este dato y que también ha informado a los funcionarios que "ambos realizan viajes a algún país extranjero, al parecer Holanda, desde donde regresan con importantes cantidades de las referidas sustancias".

Por todo lo expuesto, y al estimarse la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por parte de los investigados, se solicita al Ministerio Fiscal que inste de la Autoridad judicial la autorización , observación, escucha y grabación de las conversaciones que mantengan los implicados a través de aquellos teléfonos "al resultar imprescindible la adopción de dicha medida para conseguir el esclarecimiento de los hechos delictivos y una eficaz resolución de la investigación aprehendiendo la droga a que hubiere lugar y deteniendo a las personas implicadas".

Mediante Auto de fecha 29 de junio de 2007, el Juzgado concede la intervención telefónica solicitada, argumentando en el antecedente de hecho tercero que el oficio remitido expresa el "considerable aumento del consumo de derivados anfetamínicos aparte del éxtasis y sustancias asimiladas, en conocidas zonas de ocio juvenil, sustancias que por su composición química, a través de la mezcla y manipulación de los productos que las integran, comportan un potencial grave riesgo para la salud, haciendo hincapié en las particularidades propias del tráfico de dichas sustancias, intermitente, cambiante, y concentrado casi exclusivamente en los fines de semana, de un lado por la juventud de los consumidores. Iniciadas gestiones policiales en dichas zonas de ocio, se informa sobre la activa intervención de Lucas y Pedro Enrique , en la introducción de dichas sustancias en el mercado, acudiendo a establecimientos de hostelería frecuentados por personas relacionadas con el tráfico de drogas y manteniendo entrevistas con personas conocidas por su vinculación con esta actividad delictiva, presenciando los agentes encuentros del primero de los referidos con terceras personas en los que a cambio de la entrega por parte de Lucas de una bandolera, su interlocutor le hace por su parte la de otros efectos. Se pone de manifiesto de la misma forma, la imposible localización de los anteriores en un domicilio fijo o estable, la falta de un modo de vida conocido en contra de una aparente capacidad económica y la posibilidad, por las fuentes de información barajadas, de ser los autores de la manipulación de las sustancias que más tarde se introduce por ellos mismos en el mercado".

En el FJ 2 del referido Auto de 29 de junio de 2007 se razona: "Solicitada la medida de observación e intervención telefónica, al amparo de lo dispuesto en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos de señalar que los antecedentes expuestos en el escrito presentado por los agentes de la U.D.Y.C.O, resulta la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito grave contra LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en los artículos 368 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, cuya penalidad alcanzaría los 9 años de prisión, indicios que como bien informa el Ministerio Público, vienen dados a fecha de la presente, por las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los anteriores a través de los cuales se ha podido constatar reuniones de los investigados entre sí como con tercera personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, el dato de frecuentar lugares en los que es conocido el desarrollo de tal actividad ilícita y su especial empeño y cuidado en cuanto a la adopción de medidas cautela y reserva que dificultan aquellas actividades de seguimiento y control (en los encuentros vigilados se han utilizados vehículos cuya titularidad consta a nombre de empresas de alquiler o terceros desconocidos), medidas que en otras ocasiones quedan dirigidas de forma especial, a impedir localizar sus respectivos domicilios.

"Asumiendo como propia la Jurisprudencia invocada por el anterior Ministerio, y otras varias entre las que se dan cita las SSTS 84/94, 49/96, 49/99 y 171/99 , y al amparo de lo previsto en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 579.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se estima que los indicios concurrentes en esta incipiente fase instructora permiten acordar la intervención solicitada, más aún considerando la gravedad de los hechos que se imputan dada cuenta la penalidad abstracta que resulta al amparo de los preceptos citados y que convierte la medida en adecuada, proporcionada y necesaria, a los fines de investigación delictiva, estimando que mediante la intervención, grabación y escucha solicitada, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés para la exacta concreción de la actividad delictiva respecto de la que, a día de la fecha, obran los anteriores indicios, y sin que conste ninguna otra de menos injerencia en la esfera de los derechos fundamentales de la persona que puedan contribuir de igual modo a la finalidad pretendida, pues estima esta Juzgadora que sólo a través de la intervención, grabación y escucha telefónica de los citados teléfonos, que se llevará a cabo en los términos más tarde indicados, podrá concretarse la localización de los posibles lugares, donde se presumen que llevan a cabo la manipulación de las sustancias que más tarde suministran a terceros."

Por todo ello se acuerda la intervención, grabación y escucha de las conversaciones de los teléfonos móviles solicitados, determinando los números, los respectivos usuarios, las compañías telefónicas, los funcionarios que pueden llevar a cabo la diligencia, el plazo de intervención que es de un mes desde la fecha del Auto, y la obligación de dar cuenta al Juzgado del resultado de la investigación.

De la lectura del Auto, integrado con la solicitud del Ministerio Fiscal y el oficio policial del que trae causa, se desprende, en contra de lo sostenido por el recurrente, la concurrencia del presupuesto material habilitante de la intervención, esto es, la existencia de datos objetivos que pueden considerarse indiciarios de la participación de los sujetos investigados en un delito de tráfico de drogas.

En efecto, aunque sin especificar la identidad del informante o en qué han consistido exactamente las informaciones e investigaciones previas, en el oficio policial se deja constancia de la existencia de una investigación policial que ha puesto de relieve un incremento en el consumo de determinadas sustancias estupefacientes en zonas de ocio juvenil y la identidad de alguna de las personas que trafican con cantidades de notoria importancia de tales sustancias, identificación a raíz de la cual se ha llevado a cabo un operativo policial de seguimiento que ha permitido observar la reunión de los sospechosos con personas y en lugares conocidos por su relación con el tráfico de drogas, y, más concretamente, en al menos una de las reuniones se detectó una actuación de intercambio realizada en circunstancias que hacen presumir una entrega de droga, a lo que se une, de un lado, un modo de vida difícilmente incompatible con la ausencia de una actividad laboral u otros ingresos lícitos (no se tiene constancia de que el sospechoso realice trabajo remunerado alguno desde hace varios años, no obstante lo cual acude a lugares de ocio y conduce un vehículo de alquiler), y, de otro lado, la adopción de cautelas impropias de una situación normal (la utilización de un vehículo de alquiler, la falta de datos sobre una residencia estable o permanente...), todo lo cual apunta a la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de la implicación en el mismo del ahora recurrente, cuyas comunicaciones pretenden intervenirse, aportando datos que por su "concreción y singularidad" permiten afirmar que la sospecha manifestada es algo más que una mera creencia subjetiva (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre FJ 11 ) y excluir que se trate de una escucha prospectiva.

Así, se explica con bastante precisión la aparición y crecimiento de un nuevo mercado de sustancias estupefacientes, dirigido a los jóvenes y ligado a lugares y momentos de diversión en el fin de semana, se identifica a los sospechosos, uno de ellos con antecedentes policiales por tráfico de drogas, como uno de los principales proveedores de sustancias estupefacientes en las zonas de ocio de Vigo, se refieren los contactos con personas y establecimientos relacionadas con la droga, se constata un modo de vida incompatible con la ausencia de ingresos y característico de la ejecución de actividades clandestinas, se recoge la existencia de una reunión altamente sospechosa y la realización de viajes al extranjero y en particular a Holanda para adquirir los productos con los que se fabrican tales sustancias...

A la vista de todos estos datos, que la Juez instructora valora expresamente, afirmando que se trata de información relevante para entender fundada la sospecha acerca de la implicación de los investigados en un delito de tráfico de drogas, se acuerda la intervención, formulándose explícitamente en el Auto el juicio de proporcionalidad exigido por nuestra doctrina en términos constitucionalmente correctos.

En atención a todo lo cual, ha de rechazarse la denunciada falta de motivación del Auto por el que se acuerda la intervención de los teléfonos móviles del recurrente, y, en consecuencia, la existencia de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por esta causa.

El recurrente afirma que la referencia fundamental que maneja la Policía es una confidencia anónima, que no puede ser tenida en cuenta ya que no cumple con unos los requisitos imprescindibles de los indicios valorables para fundamental la injerencia en el derecho fundamental, puesto que se trata de un dato no accesible para terceros y que no ha sido corroborado por los agentes.

Sin embargo, aun cuando es cierto que la mera noticia confidencial, huérfana de dato alguno que permita su confrontación, es insuficiente a los efectos pretendidos, no lo es menos que, en el presente caso, la medida no se acuerda sobre la mera manifestación de un comunicante anónimo, sino con base en los datos obtenidos y aportados por los funcionarios a raíz de los seguimientos realizados para comprobar la veracidad de las informaciones recibidas. Datos de los que resulta, al menos con la solvencia necesaria en función del momento en que nos encontramos, la implicación de los sospechosos en el delito investigado.

Se alega que los datos ofrecidos sobre el domicilio y antecedentes del Sr. Lucas no son correctos, puesto que tiene domicilio conocido y los antecedentes o bien se refieren a condenas conductas o bien no han dado lugar a sentencias condenatorias.

Empero, el recurrente no ha acreditado que tuviere domicilio conocido, antes al contrario, de la solicitud de entrada y registro formulada por los agentes se desprende que, pese a tener "domicilio en Vigo, Sardoma, DIRECCION000 número NUM005 ", había alquilado "una nave o almacén en Vigo, San Miguel de Oia, Camiño Figueira s/n (al lado de la casa con número 64)" y, además, tenía "acceso "a la casa sita en Camiño do Cruceiro número 22 en Alcabre-Vigo", es decir, no sólo los funcionarios no habían encontrado al sujeto en su casa después de varias visitas sino que los seguimientos realizados indicaban la existencia de diversos lugares donde podía encontrarse. Y en cuanto a los antecedentes, se olvida que el hecho de la detención constituye un dato objetivo que, aunque por sí solo resulte equívoco, cuando comprende un elenco de momentos y causas diversas permite extraer un perfil provisional del individuo a sumar como un indicio más a los obrantes en la causa.

Asimismo, el recurrente niega el carácter incriminatorio de los datos obtenidos con ocasión de la vigilancia de los sospechosos. Mas si bien las notas proporcionadas sobre los contactos habidos entre los sospechosos y con terceras personas y la conducta observada por los mismos pudieran carecer de relevancia aisladamente consideradas de relevancia, una vez ponderadas en conjunto y en unión de los demás datos aportados (carencia de ingresos lícitos, antecedentes, uso de vehículo alquilado, domicilio...) llevan a presumir una relación con la actividad delictiva denunciada).

TERCERO.- Como segundo motivo de nulidad del Auto de intervención de las comunicaciones telefónicas, se alega la extralimitación policial en la práctica de la diligencia.

El motivo ha de ser rechazado porque la audición de los cd's que contienen las grabaciones permite comprobar, en primer lugar, que la grabación de ruidos o conversaciones coetáneas a la de las comunicaciones telefónicas mantenidas por el sospechoso es meramente accidental y consustancial a la propia grabación y escucha, sin que se detecte ninguna circunstancia que permita afirmar lo contrario; en segundo lugar, ninguno de los ruidos o retazos de conversaciones que se escuchan de fondo se ha utilizado a los efectos que aquí nos ocupan; y, finalmente, en todo caso, el sospechoso carece de legitimación para invocar la vulneración del derecho fundamental de un tercero.

Rechazo que, lógicamente y ante la ausencia de otros motivos distintos, comporta el de la petición de nulidad del referido Auto y, consiguientemente, del Auto de entrada y registro domiciliaria, en los que, a mayor abundamiento, no se observa irregularidad alguna susceptible de determinar la apreciación de la nulidad de oficio.

Al basarse la impugnación del Auto que acordó la prisión provisional única y exclusivamente en la supuesta imposibilidad legal de valorar las conversaciones telefónicas y los hallazgos proporcionados por la diligencia de entrada y registro, imposibilidad que la Sala no aprecia, y valorando la resolución cuestionada de modo adecuado los presupuestos y fines exigidos para la adopción de aquella medida y que no han sido desvirtuados por el recurrente, que ni siquiera los rechaza al margen del problema de constitucionalidad estudiado, el recurso interpuesto debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra los Autos dictados el 29 de junio, 16 de julio y 18 de julio de 2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo, en las diligencia previas nº 2453/07 , con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.