Auto Penal Nº 336/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 480/2006 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00336/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 0000480 /2006 (ACUMULADO RT. 159/07)P

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000025 /2004

AUTO

En PONTEVEDRA, a veintiseis de Septiembre de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados el 18-11-06 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Continúese la tramitación de las presentes diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrándose como tal, por si los hechos imputados a Dª Covadonga fueren constitutivos de un presunto delito de prevaricación, previsto y penado en el art. 404 del CP , y los hechos imputados a d. Everardo fueren constitutivos de un presunto delito de intrusismo, previsto y penado en el art. 403 del CP , a cuyo efecto ese traslado al Ministerio Fiscal, y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de 10 días formules escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación. Se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y el archivo de la causa, respecto a D. Francisco , D. Geronimo , Dª Evangelina y D. Hugo ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Everardo y Covadonga se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal estima que debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por la imputada Covadonga , Alcaldesa de Ribadumia, respecto del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , pues del examen de las diligencias se aprecia que la recurrente acudió a la adjudicación de la última fase de la construcción de las obras de la Casa de Cultura de Lois y de la Casa de Cultura de Couto de Arriba, de modo verbal y por razones de urgencia, pues de los informes de los informes técnicos y de la declaración testifical del técnico municipal Ángel Jesús se aprecia que había peligro de derrumbe de las construcciones, porque respecto de la Casa de Cultura de Couto de Arriba según la declaración de éste último, se había producido un vaciado interior de la obra y se dejaron los muros de pié existiendo peligro de derrumbe sobre todo del muro que da a la calle y debía optarse por el acabado de la obra y respecto de la Casa de Cultura de Lois quedaban muros de piedra sin rematar y quedaban paredes en todo el perímetro con peligro de derrumbe y dando el edificio a un patio de juego de niños en edad preescolar, observándose que el testigo reconoce que fue quien desde un punto de vista técnico sugirió a la Alcaldesa la realización de las obras de urgencia dado el estado de las mismas, y aparte, según informe de éste técnico municipal era aconsejable desde el punto de vista técnico que la empresa adjudicataria de las obras continuase con la ejecución de las mismas.

SEGUNDO.- Por sentado lo expuesto, la Alcaldesa imputada adjudica verbalmente las obras, o mejor, su continuación, a la misma empresa adjudicataria, cosa que se contempla en el artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio , y que podía adoptar la Alcaldesa por razón de las facultades que le confiere el artículo 21 de la Ley de Régimen Local .

Llegados a ésta altura, puede plantearse el problema de la fiscalización de los actos administrativos y su valoración por la jurisdicción contencioso administrativo, que obviamente es tema ajeno a la jurisdicción penal habida cuenta los principios de intervención mínima y de proporcionalidad de aplicación de la norma penal, y se rechaza la comisión del delito de prevaricación que se imputa a Covadonga ,Alcaldesa de Ribadumia, porque por lo antes dicho no se aprecia la concurrencia en la misma del elemento culpabilístico y subjetivo, que consiste en que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia ,esto es con clara conciencia de la arbitrariedad de la ilegalidad de la resolución ; elemento culpabilístico que no es suficiente que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (SSTS 3 de Noviembre de 1992, 10 de Noviembre de 1994, 10 de Julio de 1995 ), por lo que consecuentemente procede el sobreseimiento libre de las actuaciones del artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no ser los hechos imputados a la recurrente constitutivos de delito, como así lo peticiona, y además, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal .

TERCERO.- Por lo que concierne al recurrente Everardo ,Ingeniero Industrial, se considera que su recurso de apelación debe prosperar porque aunque la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de La Edificación, en su artículo 10 .2 a) para las construcciones comprendidas en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2 exija la titulación de arquitecto para el proyectista ,no obstante, en el presente caso concurren circunstancias excepcionales, porque las Administraciones deben ponderar si el técnico autor del proyecto posee el grado de titulación necesaria para redactarlo , valorando la preparación y competencia del técnico como una de las garantías para asegurar la adecuada realización de la obra (SSTS 11 de Noviembre de 1982, 11 de Julio 1984, 10 de Enero de 1990 ,20 de Mayo de 1993 ) -no admitiendo el proyecto o no concediendo licencia- y es lo cierto que en el supuesto, que ahora se examina, el Ayuntamiento admitió el proyecto, sin que conste ningún informe en contra, por lo que ninguna intencionalidad intrusista puede predicarse del imputado que ve admitido su proyecto y por eso, se estima que su conducta no es constitutiva del delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal que se le imputa y procede, en consecuencia, el sobreseimiento libre peticionado de las actuaciones de conformidad con el artículo 637.2º de La Ley de Enjuiciamiento Criminal y además de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por lo expuesto se estiman los recursos de apelación de ámbos recurrentes con los consiguientes pronunciamientos ya anticipados anteriormente.

Fallo

Se estiman los recursos de apelación y se revocan los autos de 31 de Julio de 2006 que denegaron la reforma del auto de 18 de Noviembre de 2006 que tambien se revoca, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados en diligencias previas nº 25/2004 a los que se contraen los presentes Rollos acumulados números 480/2006 y 159/2007 y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones por no ser constitutivos de delito los hechos imputados, respectivamente, a Covadonga y a Everardo .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y D. NÉLIDA CID GUEDE.