Auto Penal Nº 337/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 404/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00337/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000404 /2008 J

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0001536

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000179 /2007

Apelante: Benita

Procurador/a :

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 337

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª Mª COVADONGA HORTAS ALVAREZ

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Pontevedra, treinta de junio de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Cangas, de fecha 5 de diciembre de 2007 auto por el que se acordaba reputar falta el hecho que daba origen a las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador Sr. Maquieira Gesteira, en representación de Benita , recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 18 de abril de 2008 . Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

UNICO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la calificación de los hechos como falta, confirmada por auto del instructor de 18-04-2008 .

Para la recurrente, amén de la posible existencia de falta de injurias y /o amenazas, los hechos constituirían un delito del artículo 153 del CP al haber habido maltrato de obra por parte del denunciado hacia su hermana.

Basa la existencia del acometimiento en el agarrón que el denunciado ejerció sobre su hermana. Lo cierto es que ese agarrón lo describe ésta en la denuncia en términos de que "lo primero que hizo fue agarrarme por la chaqueta y decirme que me iba a pegar" y en su declaración ante el Juzgado "me agarró por la chaqueta y le dije que me soltara y me soltó".

No sería este un "acometimiento" de entidad mínima por su expresada fugacidad y escasa intensidad, para poder constituir la conducta típica delictiva de maltrato de obra del artículo 153 CP .

Por otra parte, aunque nada se dice en el auto apelado, es criterio de la Sala ya manifestado en abundantes resoluciones anteriores que la aplicación del tipo del artículo 153 entre hermanos que se remite al 173.2 del C, requiere una situación de convivencia entre agresor y agredido; convivencia que no concurre en este caso al describirse los hechos en términos de que el denunciado fue hasta casa de la denunciante para reprocharle al parecer una supuesta conducta de ésta para con la esposa del primero.

En efecto, como dijimos en anteriores ocasiones, ciertamente la nueva redacción del tipo del artículo 153 del CP que remite en cuanto a los posibles sujetos pasivos al art. 173.2 CP también de nueva redacción, ha venido siendo interpretada por la mayoría de las Audiencias Provinciales y Juzgados, en el sentido de que no exigen la convivencia para poder conformar, las conductas en los mismos descritas cometidas entre hermanos consanguíneos y afines, los referidos delitos de maltrato en el ámbito familiar.

Sin embargo, recientemente el TS se ha pronunciado en sentido contrario. La relevante Sent de la Sala Segunda de 16-03-2007 Rec. 10667/06 Ponente Excmo. Sr. Andrés Ibáñez, al analizar el ámbito subjetivo del artículo 173.2 del CP , dice lo siguiente:

[ ..." la variedad de situaciones que contempla ha dado lugar a inevitables problemas de interpretación. Al respecto, en el caso de la segunda categoría de sujetos (2), que no está acompañada de referencia alguna a convivencia, en contraste con lo que ocurre en (3), se ha entendido en ocasiones que, precisamente por ello, a contrario sensu, debería entenderse que no opera tal requisito.

Pero lo cierto es que la norma- que, no se olvide, pertenece al derecho punitivo, admite otra lectura más racional y menos extensiva de su radio de acción. Se trata de asociarla al inciso precedente (1) que incluye una categoría de personas, las más golpeadas por esta clase de hechos, que, en su caso, se persiguen aún sin que medie convivencia.

Y, habrá que concluir que debido a ese dato estadístico, que además guarda estrecha relación con las profundas implicaciones psico-afectivas que generalmente conlleva tal clase de vínculos sentimentales, que determinan, además, un plus de exposición de la mujer en el caso de ruptura.

Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el art. 153 Cpenal.

Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones. La primera de orden político-criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del Cpenal 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de "violencia de género".]

La doctrina expuesta en la citada sentencia del TS, motivó que también la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, en Sentencia de 2-05-2007 modificara el criterio que hasta entonces venía sosteniendo de inexigibilidad de la convivencia entre hermanos para la aplicación del tipo del artículo 153 CP .

Pues bien, esta Sala, aunque no se pueda hablar todavía de una jurisprudencia consolidada en la línea que establece la referida STS; comparte plenamente, sus consideraciones en orden a concluir que el art. 153 , cuyo ámbito subjetivo comprende por remisión expresa del precepto, el del art.173.2 CP ha de entenderse exige, si ofensor y ofendido fueren hermanos o afines (cuñados), la convivencia entre ellos para la aplicación de dichos tipos.

En consecuencia con lo expuesto, ni por la entidad de las conductas referidas en la denuncia, ni dada la inexistencia de convivencia en el presente caso, los hechos pueden constituir delito del artículo 153 del CP , por lo que procede desestimar el recurso, manteniendo íntegramente el auto apelado.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benita , contra el auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cangas, en las diligencias previas núm. 179/07 , de fecha 5 de diciembre de 2007, el cual debemos confirmar y confirmamos, sin hacerse especial pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.