Auto Penal Nº 337/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3504/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 337/2021

Fecha del auto: 15/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3504/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3504/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 337/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 1428/2018, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 60/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'... DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Armando como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 3 Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS A LA persona de Paula., a su domicilio sito en (...), a su colegio o lugar donde se encuentre, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, DURANTE DIEZ AÑOS, debiéndose cumplir ésta pena simultáneamente con la de prisión Y A LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 Código Penal.

CONDENAMOS al acusado D. Armando a que indemnice a Paula. a través de su representante legal en quince mil euros (15.000 €) por daños morales; y al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Armando interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2020, en el Recurso de Apelación número 86/2020, cuyo fallo dispone:

'... que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2019, por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Armando, actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Luís Rodríguez Velasco, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación 181.1 y 3 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos motivos ya que, pese a estar articulados por distinto en cauce casacional, en todos ellos se formula un mismo reproche, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

ÚNICO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ.

Sostiene que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto, pues la misma se fundó, de forma exclusiva, en el testimonio de la víctima sin que en el mismo concurriesen los requisitos jurisprudencialmente exigidos (credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio).

En este sentido, refuta, de forma asistemática y solapada, cada uno de los referidos requisitos.

En síntesis, sostiene que no concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación dada la existencia de distintas contradicciones habidas en las distintas declaraciones de la víctima prestadas a lo largo del procedimiento.

En relación con el requisito de la incredibilidad subjetiva afirma que la victima actuó movida por un ánimo espurio pues quería evitar ser regañada por su madre.

Y, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, afirma que la víctima tuvo contacto con otro varón distinto de él, según resulta de la prueba de ADN.

Finalmente, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio por reo.

En el motivo segundo de recurso denuncia Infracción de ley por indebida aplicación 181.1 y 3 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Limita su denuncia a afirmar que 'no existe ni una sola prueba directa o indirecta consecuente de una actividad probatoria de cargo que corrobora la declaración de la víctima y demuestra la culpabilidad del acusado respecto del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal'.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el día 5 de diciembre de 2017, la menor, Paula., nacida el NUM000 de 2005, acudió al domicilio donde vivía su amiga y compañera de clase, Angelica. nacida el NUM001 de 2005, pues ambas niñas habían planeado pasar la noche juntas en casa de Angelica., como habían hecho en otras muchas ocasiones. Por ese motivo, esa tarde las dos menores fueron a la casa de Paula. y recogieron una mochila de ésta con lo necesario para dormir fuera de casa.

Angelica. vivía en el domicilio mencionado con su padre, el recurrente quien sabía que Paula. tenía una edad similar a la de su hija.

El referido día, el recurrente, después de su jornada laboral, fue a su casa, donde ambas menores estaban viendo la tele y sobre Ias 22:00 horas se marchó nuevamente.

Alrededor de las 00:00 horas del día 6 de diciembre de 2017, el acusado regresó a su casa, estando dormidas ambas menores en su dormitorio, su hija en una cama individual y Paula. en la cama del acusado, el cual se acostó al lado de ésta y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le introdujo la mano por debajo de su ropa interior, acariciándole los pechos y la vagina, lo que motivó que la menor se despertara, quedándose bloqueada sin saber qué hacer. A continuación, el acusado bajó los pantalones del pijama a Paula. y se bajó los suyos, introduciendo los dedos en la vagina de la menor, que se colocó boca abajo, intentando el acusado introducirle el pene por el ano sin llegar a penetrarla, tras lo que siguió tocando a la menor como lo había hecho antes durante un rato.

Continúa el factumcon afirmando que cuando el recurrente 'dejó de hacerlo', Paula. esperó sin levantarse de la cama hasta que notó que el recurrente se había dormido y en ese momento aprovechó para salir de la cama y llamar a su madre desde el teléfono de su amiga Angelica., porque no encontraba el suyo, si bien no logró comunicar con su madre. Seguidamente, la menor buscó y encontró su teléfono, recogió su mochila y sus cosas, se puso algo de abrigo sobre el pijama y se dirigió a su casa, que se halla a unos pocos minutos andando de la del acusado. Cuando, sobre las 3:00 de la madrugada, logró que le abrieran la puerta de su casa, tras haber esperado cierto tiempo, primero en la calle y luego en el descansillo, contó a su madre y a la pareja de ésta, lo que le acababa de ocurrir.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de examinar la denuncia formulada por el recurrente conviene recordar que 'en relación con la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad' ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

Aplicada la referida jurisprudencia expuesta al caso concreto, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria, la declaración plenaria de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de la víctima vertido en el plenario en el que afirmó haber padecido los hechos contenidos en el factumde la sentencia de forma espontánea, clara y precisa; y, en segundo lugar, el Tribunal de Apelación destacó que, asimismo, que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

En concreto, la Sala de revisión, en relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, afirmó que al margen de 'meras inexactitudes', no podía advertirse discrepancia alguna sustancial en las diversas declaraciones de la víctima habidas durante todo el procedimiento y, en particular, en relación con los hechos por ella padecidos.

En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de apelación justificó la presencia del referido requisito al exponer, tal y como hizo la Sala de instancia, que ningún ánimo espurio podía advertirse en la decisión de la víctima de denunciar los hechos por los que fue condenado el recurrente.

En concreto, la Sala de apelación justificó que no podía entenderse como ánimo espurio el temor de la menor a ser regañada por su madre por haber pasado la noche fuera de casa con terceras personas (como ya lo había hecho en otras ocasiones) dada la desproporcionalidad existente entre ese temor y la gravedad de los hechos denunciados, así como por razón de que quedó acreditado, en virtud de la prueba vertida en el plenario, que la víctima no estuvo con ninguna tercera persona (principal alegato exculpatorio del recurrente), sino que estuvo en el domicilio del acusado esa misma noche, hasta que lo abandonó para dirigirse al suyo, en pijama, después de haber padecido los hechos a los que se refiere el factumde la sentencia.

Y, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por las siguientes pruebas:

(i) La declaración plenaria de la madre de la menor quien afirmó en el plenario que la tarde antes de que tuvieron lugar los hechos, sobre las 17:00 horas, su hija y la hija del recurrente, Angelica., fueron a su domicilio a buscar una mochila porque iban a pasar la noche en casa de esta última. Afirmó que no tuvo noticias de su hija hasta que la noche de los hechos, de madrugada, su hija llegó a su casa llorando, muy alterada y le contó a ella y a su pareja lo que le había sucedido en términos semejantes a los expuestos en el factum.Asimismo, la Sala de instancia destacó que la testigo afirmó que la menor llegó a su domicilio en pijama, pese a que a casa de Angelica. había ido vestida.

(ii) El informe pericial psicológico efectuado sobre la menor y debidamente ratificado en el acto del plenario en el que se concluye que el relato de la menor es muy probablemente creíble y que no era posible advertir presión externa alguna tendente a relatar tales hechos.

(iii) Y, el registro de llamadas del número de teléfono utilizado por Angelica. en el que se constata que en la noche de los hechos se realizó una llamada desde ese número de teléfono al del número de teléfono de la madre de la víctima.

Este dato fue destacado por la Sala de instancia como demostrativo de que, en efecto, la víctima, al tiempo de los hechos se hallaba en el domicilio de Angelica., junto con ella y su padre, pues, de otro modo, no podría haber utilizado tal teléfono.

Expuesta la referida prueba de cargo, advertimos, asimismo, que el Tribunal Superior de Justicia también dio respuesta concreta a las alegaciones exculpatorias del recurrente fundadas, de un lado, en la existencia de un prueba pericial de ADN efectuada sobre el pantalón del pijama de la menor en la que no se hallaron vestigios genéticos del recurrente, pero sí de otro varón que pudo ser quien realizó los hechos por los que le recurrente fue denunciado (en concreto, afirma en su recurso que 'ello explica que Paula había tenido contacto físico con otro varón que no fue él'); y, de otro lado, en la falta de coherencia del relato incriminatorio pues no tiene lógica que la víctima afirmase que estuvo mirando su teléfono móvil para ver la hora y, después, que usase el de Angelica. al no encontrar su teléfono o que, una vez en su domicilio, solo 'tocase dos veces el timbre de la puerta de su casa y nadie le contestó y dejó de tocar a pesar de manifestar que estaba muy asustada y alterada'.

En relación con la primera de las objeciones, la Sala de apelación justificó, en términos semejantes a los destacados por la Sala de instancia, que los peritos actuantes explicaron que la presencia de restos genéticos de un varón distinto del recurrente en el pijama podía responder a 'muy diversos factores', pues si la prenda hubiese sido 'tocada por varias personas pueden detectarse rastros de uno solo (o de ninguno) en función de múltiples vicisitudes'. Y, sobre esa posibilidad, la Sala de apelación justificó que el pijama, conforme a las máximas de experiencia, pudo haber sido tocado por diversas personas y, en concreto, en la medida en que los agentes actuantes que fueron comisionados para recoger el pantalón afirmaron en el plenario que al llegar al domicilio de la menor les dijeron que el pantalón se hallaba debidamente custodiado en la habitación. En todo caso, la Sala de apelación destacó que los peritos actuantes concluyeron que tales restos biológicos no provenían ni de esperma ni de sangre, motivo por el que concluyó de forma lógica que los hechos por los que fue condenado el recurrente no podían haber sido realizados por un tercero, tal y como sostuvo su defensa durante el acto del plenario.

Y, respecto de la segunda de las objeciones (fundada en el irracional comportamiento de la víctima ya en relación con el uso del teléfono, ya al tocar solo 'dos veces el timbre de la puerta de su casa y nadie le contestó y dejó de tocar a pesar de manifestar que estaba muy asustada y alterada') la Sala de apelación razonó que tales comportamientos no solo no eran irrazonables en atención a las circunstancias en que acaecieron los hechos, sino perfectamente comprensibles, principalmente, en atención a la coherencia y concreción del relato ofrecido por la víctima.

De conformidad con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada, que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio, y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de la víctima), de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim y la jurisprudencia de esta Sala, lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización de los hechos constatados en el factumpor parte del recurrente sobre la víctima, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero).

D) A continuación, daremos respuesta a la pretensión del recurrente de ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se le condenó, ni de su participación a título de autor en ellos.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.