Auto Penal Nº 337/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 299/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN 299/2022

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1/2022

Juzgado Central de Instrucción nº 5

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña María Teresa Palacios Criado

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00337/2022

En la Villa de Madrid a dos de junio de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, dictó auto de fecha 30 de marzo de 2022, en las diligencias al margen reseñadas, por el que acordaba transformar las presentes diligencias previas 15/2021, en Sumario Ordinario 1/2022, dejando nota en los libros correspondientes, dándose parte de incoación al Ilmo. Sr. Presidente de esta Audiencia y al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Ávila Prat, en nombre y representación de Adrian, formuló recurso de reforma contra la citada resolución, por no ser ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de su defendido, que fue desestimado por auto de 25 de abril de 2022.

TERCERO.- Por la mencionada representación procesal, mediante escrito de 5 de mayo de 2022, formuló contra aquél recurso de apelación, interesando su estimación, dejando sin efecto el auto apelado por no ser ajustado a Derecho.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2022, se opuso a dicha petición, e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por hallarse ajustada a derecho.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, y señalándose para deliberación y fallo, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Argumenta el recurrente en primer lugar, que el Magistrado Instructor, sólo viene obligado a la transformación en Sumario Ordinario de las diligencias previas de las que trae causa cunado, lo cierto y verdad, es que sólo lo estará a partir del momento en que existan indicios racionales de la comisión de uno o más hechos que lleven aparejada pena superior a 9 años; por tanto, lo que habrá que cuestionarse es si existen esos indicios o, dicho de otra forma, si estamos ante unos hechos de tales características; sin que sea posible una voluntariosa predeterminación de unos hechos para acomodarlos a una intencionalidad como podría ser la de llevar esta causa por las vías del sumario ordinario. Así, con independencia de que la valoración de la racionalidad de los indicios deba llevarse a cabo en el auto de procesamiento, en la resolución que nos ocupa, deberá valorarse si los hechos objeto de investigación son o no constitutivos de delito sujeto a sumario ordinario y, al mismo tiempo, la carga indiciaria o una mínima carga indiciaria que exista para sustentar la existencia de tales hechos. En segundo lugar, en este procedimiento, no existen indicios racionales de criminalidad que permitan sustentar que los hechos objeto de la investigación serían constitutivos de delito, y menos aún, que lleven aparejada una pena superior a 9 años. El auto de transformación se basa en una genérica atribución de tipos penales como si el cauce procesal viniese determinado por los tipos penales en lugar de por los hechos objeto de imputación. Hechos totalmente ausentes en el auto de transformación en sumario, los que podrán determinar, siempre en abstracto, los tipos penales en los que dichas pretendidas conductas podrían ser incardinadas y, en función de ello, establecer cuál es el cauce procesal que, de los previstos en nuestras normas procesales, se ha de seguir. Los hechos investigados en el presente procedimiento no son más que meras transacciones comerciales lícitas, llevadas a cabo en el marco de la Unión Europea. La gran mayoría de las sustancias incautadas son sustancias químicas que no son estupefacientes ni psicotrópicos, ni son sustancias prohibidas o controladas, ni figuran como tales en la normativa española, además de algunas drogas ilegales destinadas al consumo personal. Además, los retrasos en la realización de los análisis (año y medio) derivaron en el hecho de que determinadas sustancias fueran clasificadas como estupefacientes en el ordenamiento español, cuando en el momento de la intervención no lo estaban. Alude también a un error en el pesaje de la sustancia LSD. Lleva a cabo a continuación un análisis de las distintas sustancias incautadas, y concluye con la no concurrencia de los elementos del tipo del delito contra la salud pública. El auto de transformación en sumario recurrido, no está cumpliendo con su finalidad de actuar como filtro para evitar acusaciones infundadas.

SEGUNDO.-El artículo 760 de la LECrim., citado por el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, debe ser interpretado como lo que realmente es, es decir, una norma eminentemente procesal de ordenación y acomodación del procedimiento en función de la gravedad de los hechos objeto de investigación y de su provisional e inicial subsunción jurídica ( SSTS 58/2006, de 30 de enero; 739/2009, de 2 de julio) y que en ningún caso debe tener la consideración de una imputación formal y cierre de la fase instrucción. La mencionada resolución no constituye una imputación formal propiamente dicha, tan sólo se le puede atribuir la consideración de una imputación meramente a la que no puede exigirse por .su naturaleza y finalidad que contenga un relato de los indicios racionales de criminalidad existentes.

En el procedimiento ordinario como el que nos ocupa, el juicio de probabilidad o 'juicio de acusación' debe efectuarse en el seno del auto de procesamiento ( art. 384 LECrim), sin perjuicio de que inicialmente, por el instructor, se haya llevado a cabo una instrucción judicial necesaria para verificar esos indicios (juicio de posibilidad), siendo así que la determinación de si un indicio es o no suficiente para poder investigar a una persona en el proceso penal, es algo que corresponde al Juez Instructor ( STC 135/1989, de 19 de julio).

Una cosa es, anticipar la condición de parte procesal al sujeto afectado, con anterioridad al dictado del auto de procesamiento, a fin de posibilitarse el ejercicio del derecho de defensa en toda su extensión, y otra bien distinta, que en el auto de transformación sea ya exigible una plasmación de la valoración de la carga indiciaria, a fin de determinar los tipos penales en cuestión. La decisión de procesamiento, no fue concebida inicialmente como finalización de la instrucción, que descansaba en el resultado de las diligencias practicadas, sino todo lo contrario, como una resolución inicial del procedimiento preliminar, por la que el sujeto frente a que existía algún indicio de criminalidad quedaba así vinculado con ese proceso. Se evitaba con ello que una persona quedara vinculada arbitrariamente con el proceso penal, provocando así una previa instrucción judicial necesaria para valorar los indicios de criminalidad. Esta investigación inicial, se viene realizando en la mayoría de los casos a través de las denominadas Diligencias Previas ( art. 757 LECrim) que constituyen la fase de investigación del procedimiento abreviado, pero que en el ' usus fori', quizás por su flexibilidad, se constituyen en el 'iter' procedimental de esa preliminar investigación judicial (piénsese por ejemplo qué en sede de procedimiento ordinario, al Juez de Instrucción le está vedada cualquier decisión de sobreseimiento). Siendo así que el primer filtro o juicio de probabilidad o de acusación, en el procedimiento ordinario, como hemos dicho, debe efectuarse por el instructor al formular el procesamiento.

La imputación inicial en el procedimiento ordinario, no se lleva a cabo en el auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, sino que aquella se habrá llevado a cabo de manera previa vía del artículo 118 LECrim., (imputación material) con la finalidad de posibilitar la contradicción del investigado desde los primeros momentos del proceso penal, posibilitando como decimos el ejercicio del derecho de defensa en toda su extensión, mientras que la imputación formal (procesamiento) vendría a confirmar esa previa imputación a través de la racionalidad de los indicios, afirmando frente a aquél la posibilidad de formular una posterior acusación. Precepto, que alude al ejercicio del derecho de defensa en cualquier tipo de procedimiento, por lo que en el procedimiento ordinario que nos ocupa, se convierte así en una previa imputación judicial material, por esta vía, y no por la del artículo 760 LECrim., como el recurrente pretende. Esta imputación a diferencia de lo que sucede con una de carácter formal, no exige una resolución judicial específica que la exteriorice, aunque es aconsejable, sino que puede manifestarse en distintas actuaciones judiciales en función del momento en el que la misma pueda concretarse (admisión de querella o denuncia, citación de comparecencia judicial, orden de detención, auto de prisión provisional, o el auto de transformación a sumario ordinario, tras la correspondiente investigación judicial preliminar, como es el caso). A estos efectos, debe ser suficiente la apreciación de verosimilitud o juicio de imputación para para comunicar al investigado la incoación del proceso penal, de manera provisional, pudiendo ser revocada, si a resultas de la instrucción se comprueba que el sujeto pasivo no tuvo participación alguna. Máxime en casos como el que nos ocupa, en el que el procesamiento se ha acordado, sin solución de continuidad, de manera inmediata a la transformación de las actuaciones en procedimiento ordinario.

A los meros efectos de la ordenación temporal del proceso, la decisión de transformación en sumario ordinario debe preceder a la imputación formal que constituye el procesamiento y que supone un paso más al exigir, la racionalidad de los indicios, excluyendo con ello lo arbitrario, ligero o momentáneo. Así, 'indicio racional' no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad .Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Los indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9 de enero de 2006 que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Y así, el auto de transformación, sobre la base de los artículos 757 y 760 LECrim., no exige la plasmación de indicio concreto alguno, sino tan sólo la existencia de una conducta típica que lleve aparejada, en abstracto, una pena superior a nueve años de privación de libertad, ya que no olvidemos, el objeto del proceso penal, a diferencia del civil, es de conformación progresiva. Así, desde este punto de vista la resolución recurrida, cumple con esa finalidad, ya que frente a lo manifestado por el recurrente el auto combatido de 30 de marzo de 2022, alude a la existencia de indicios de que los hechos objeto de investigación pudieran ser legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de extraordinaria gravedad cometido en el seno de una organización criminal ( arts. 368 y 369 bis, 370 y 570 bis 1 y 2 CP) que superan con creces la penalidad establecida para la incoación de dicho procedimiento.

A esta, le ha seguido, inmediatamente el auto de procesamiento de 1 de abril de 2022 (dos días escasos de diferencia), el cual se encuentra pendiente de resolución del correspondiente recurso de apelación ante esta misma Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por la que se declara procesado al ahora recurrente por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de extraordinaria gravedad cometido en el seno de una organización de narcotráfico ostentando la condición de jefe de la misma de los artículos 368 primer inciso, 369 bis, 370, 374, y 377 del CP; un delito contra la salud pública de los artículos 359, 362 sexies y 363.2 CP; un delito contra la salud pública de los artículos 361, 362 quater 2ª b) y 3ª y 362 sexies del CP; un delito de constitución y dirección de organización criminal del artículo 570 bis 1 y 2 c) del CP; un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico del artículo 301.1.2, 4 y 5 CP.

No tiene por tanto cabida, en esta resolución el examen de los indicios como afirma el recurrente, y menos su racionalidad y alcance, que por el contrario, se llevará a efecto en el recurso relativo al auto de procesamiento, y menos aún lo tienen la subsunción concreta en determinadas conductas penales, o la concurrencia de los elementos típicos de aquellos, ya que el recurrente incluso, alude a la ausencia de conducta típica alguna, al tratarse de meras transacciones comerciales lícitas en el seno de la Unión Europea, cuyo análisis queda muy alejado del contenido y finalidad de la resolución que ahora nos ocupa.

TERCERO-.Pero es qué, además, la resolución dictada, tal y como viene configurada en el caso de autos, no causa ni perjuicio, ni indefensión de ningún tipo en el recurrente. La STS 931/2021, de 1 de diciembre, se hacía eco de la naturaleza de la resolución que nos ocupa, en un supuesto en el que la conversión se había producido al inicio del acto del juicio oral, vía cuestiones previas (ex artículo 786.2 LECrim) en sede de procedimiento abreviado, con retroacción de las actuaciones, en el que además se había producido una renuncia del abogado defensor. Nos dice la citada resolución, que: 'En cualquier caso la jurisprudencia es reiterativa en afirmar que el auto por el que se modifica el procedimiento, vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ni tiene por finalidad ni naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

(...) Es por lo anterior que queda excluida de raíz la invocación de una pretendida 'indefensión' (...) si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'; y sin duda el ahora recurrente pudo hacerlo de la forma más amplia y dilatada.

Pues bien, habiéndose suscitado los extremos en diligencias sumariales en relación a lo que se refiere a la acusación particular y que le permite sostener acusación por pena que lleva el procedimiento a los trámites del sumario (pasaba de un abuso sexual a una agresión sexual) lo resuelto por la Audiencia en cuestiones previas es correcto en orden a permitir la acomodación procedimental a lo que constituía el objeto de la mayor de las acusaciones, ya que no se podía 'hurtar' a la acusación particular a calificar los hechos en base a lo que había constituido el debate respecto a cómo estos sucedieron, por lo que la decisión de la Sala fue correcta. Y, además, como bien señala el Fiscal, no ha existido indefensión para el recurrente, porque su abogado defensor estuvo presente en la vista en la que se acordó la suspensión y la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario ordinario. La resolución del Tribunal en cuanto al Abogado Defensor fue suspender el juicio (...). En la STS 400/2021 de 12 de mayo de 2021, señalamos que: 'lo que nunca cabría es que el Fiscal acusara por delito que excede del trámite del abreviado, ni, por ello, aunque en el juicio se acreditara que concurrían los elementos del tipo del artículo 183.2 CP la Audiencia condenara por delito que no ha sido objeto de acusación, porque procesalmente era inviable al seguirse el trámite del procedimiento abreviado.

El auto que acuerda la acomodación de las diligencias al trámite del procedimiento abreviado cumple funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación (con mayor razón aún en el caso de autos, en el que ni tan siquiera constituye imputación formal alguna). El auto supone un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero no tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues esto es función de las acusaciones. La doctrina del Tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos (...).

En este sentido, tramitar la causa por la vía del procedimiento abreviado cuando la acusación pretende sostener una calificación que debe tramitarse por el sumario supone aplicar la tesis del 'sobreseimiento encubierto' respecto a esa calificación jurídica, por lo que la nulidad acordada y retroacción supone restablecer el orden procesal vulnerado, sin que ello provoque indefensión material alguna, que es la determinante de la verdadera indefensión con capacidad para tener virtualidad en la queja casacional. Y, como señala la resolución recurrida, el procedimiento se acomodó al sumario sin mayores vicisitudes ni alegatos al respecto, por lo que la indefensión que se predica, incluso fue renunciada tácitamente. Hubo acusación por el Fiscal interesando la pena de 12 años de prisión y 15 la acusación particular pudiendo la defensa proponer las pruebas que estimó por convenientes'.

Aplicando la doctrina al caso de autos, parece evidente la inexistencia de indefensión alguna, al haberse dictado el auto de procesamiento de manera inmediata a la resolución de transformación, que necesaria y cronológicamente debió preceder al procesamiento, por ser esta una resolución típica y exclusiva del procedimiento ordinario, en la que se recogen la totalidad de los indicios racionales de criminalidad existentes respecto de cada uno de los procesados, a los que incluso con posterioridad a aquella se les podrá recibir una nueva declaración indagatoria ( art. 386 LECrim), y continuar así la fase de instrucción que no se cierra por el dictado del auto de procesamiento. Además, esta resolución, no deja de ser provisional, estando sometida en todo caso a la conformación por parte del órgano de enjuiciamiento en la denominada fase intermedia o de preparación del juicio oral ( art. 630 LECrim), con sus correspondientes recursos. Por lo que si dicha resolución acordada al inicio del acto del juicio oral, como es el caso analizado por la STS931/2021, de 1 de diciembre, no causa indefensión alguna, menos aún se puede predicar ésta en el caso de autos, en el que ni tan siquiera ha concluido la fase de instrucción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal del investigado en las presentes actuaciones Adrianmediante escrito de fecha 5 de mayo de 2022, contra el auto de fecha 25 de abril de 2022 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto a su ves contra la resolución de 30 de marzo de 2022, que acordaba transformar las presentes diligencias previas 15/2021, en Sumario Ordinario 1/2022, dejando nota en los libros correspondientes, dándose parte de incoación al Ilmo. Sr. Presidente de esta Audiencia y al Ministerio Fiscal; y en consecuencia, se confirma íntegramente ambas resolución, con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.