Auto Penal Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 423/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
Negociado nº 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0101686
Recurso de Apelación 423/2018
Origen : Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Diligencias previas 1472/2017
Apelante: Eleuterio
Letrado D./Dña. SANTIAGO VALENTIN MAUDUIT GARCIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 338/2018
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
_____________________________________________
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe se dictó auto de 5 de noviembre de 2.017 , en sus diligencias previas nº 373/2017, por el que se decretaba la prisión provisional de Eleuterio .

Posteriormente, el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, en sus diligencias previas nº 1472/2017, dictó auto de 2 de marzo de 2.018 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: ' SE RATIFICA EL AUTO DE PRISIÓN PROVISIONAL dictado el día 5 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción, nº 7 de GETAFE (Madrid) contra el investigado Eleuterio .'.

Contra este último auto se interpuso por los Letrados D. Andrés Rodrigo Rey Rozalén y D. Santiago Mauduit García, en nombre y representación de Eleuterio , recurso de reforma y subsidiario de apelación, por medio de escrito de 6 de marzo de 2.018, en el que se solicitaba que se acordase la libertad provisional de este último, habiendo sido desestimado el recurso de reforma principalmente interpuesto por medio de nuevo auto de 15 de marzo de 2.018 , en el que se acordaba dar trámite al subsidiario recurso de apelación.



SEGUNDO. El recurso de apelación ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. En orden a la resolución del recurso de apelación interpuesto, hemos de realizar determinadas precisiones previas, que son necesarias para delimitar el alcance de la resolución que hemos de dictar en el presente rollo de apelación y evitar así cualquier equívoco.

En primer lugar, debe destacarse que en la presente causa el único hecho que es objeto de investigación es el ocurrido, en fecha 18 de junio de 2.017, a la altura del número uno de la CALLE000 de Madrid, consistente en la sustracción a D.ª Caridad de un vehículo Opel Meriva, matrícula ....RNN , en cuyo interior se encontraba su nieto de dos años de edad, habiendo sido localizado el vehículo, a las dos horas, con el menor en su interior y sin que conste que este último hubiese sufrido daño físico alguno, habiéndose calificado tales hechos por el Juzgado como constitutivos de un delito de detención ilegal y otro de hurto de uso de vehículo de motor.

Esa delimitación del objeto de la presente causa viene determinada por el rechazo por parte del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, en auto de 26 de febrero de 2.018 dictado en las presentes diligencias previas nº 1472/2017, de la inhibición que había sido acordada en auto de 17 de enero de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe , en sus diligencias previas nº 373/2017, en relación con varios delitos relacionados con la sustracción de vehículos o de efectos existentes en el interior de los mismos, encontrándose entre ese conjunto de delitos el que acabamos de describir y que tuvo lugar el día 18 de junio de 2.017.

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid procedió a asumir la competencia exclusivamente respecto de ese delito cometido el día 18 de junio de 2.017, habiendo devuelto las diligencias previas nº 373/2017 al Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe para que continuase investigando los restantes delitos, lo que fue aceptado por este último Juzgado por medio de auto de 15 de marzo de 2.018 .

Es de destacar también que, por tanto, el ahora recurrente se encuentra en situación de prisión provisional por las dos causas (DP nº 1472/17 del JI nº 10 de Madrid y DP 373/2017 del JI nº 7 de Getafe) y que la Sección nº 30 de esta Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de 15 de enero de 2.018 (rollo de apelación nº 28/2018 ) que confirmaba el auto de 5 de noviembre de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe en sus Diligencias Previas nº 373/2017, por el que se acordaba la prisión provisional del ahora recurrente, Eleuterio .

Por tanto, en el presente rollo de apelación nº 423/18 sólo procede resolver sobre la situación de prisión provisional que el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid ha acordado, en sus Diligencias Previas nº 1472/2017, respecto de Eleuterio , en su auto de 2 de marzo de 2.018 , que ha sido confirmado por auto del mismo Juzgado de fecha 15 de marzo de 2.018 por el que se desestima el recurso de reforma principalmente interpuesto contra aquel. Y, por tanto, lo que se va a resolver en el presente auto sobre la situación de prisión provisional en la que el citado investigado se encuentra en esta causa no tendrá efecto alguno en relación con la situación de prisión provisional en la que también se encuentra en las Diligencias Previas nº 373/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe.



SEGUNDO. Partiendo de las precisiones que hemos dejado expuestas en el precedente ordinal, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto y debe acodarse, por la presente causa (DP nº 1472/2017 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid), la libertad provisional del investigado ahora recurrente, Eleuterio . Y ello por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, es de destacar el evidente defecto de motivación en que incurren los dos autos de 2 y 15 de marzo de 2.018 y que es denunciado por la parte apelante. El primero de ellos se limita, en un erróneo entendimiento de lo que demanda el artículo 505.6. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a 'ratificar' el auto de 5 de noviembre de 2.017 que había dictado el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe , cuando lo que contempla el citado precepto no es la mera 'ratificación' de la previa decisión adoptada por otro Juzgado en relación con la situación personal del investigado, sino una decisión propia o autónoma por medio de la cual el segundo Juzgado valora la procedencia o improcedencia de mantener la situación de prisión provisional previamente acordada por el primero, pero atendiendo, obviamente, a las circunstancias concurrentes en el momento en el que esa segunda decisión se adopta. Y, en este sentido, difícilmente podía limitarse el auto de 2 de marzo de 2.018 a una mera 'ratificación' de lo acordado en ese previo auto de 5 de noviembre de 2.017 dictado por otro Juzgado en otra causa, por dos evidentes razones: a) el objeto de ambos procesos no era coincidente, sino que era mucho más limitado el de las presentes diligencias previas, como consecuencia del rechazo de inhibición acordado en ellas, lo que exigía una expresa concreción de los hechos que se imputaban al investigado en la presente causa y de los concretos indicios sobre los que se asentaba tal imputación, sin que nada se haya razonado, al respecto, por el Juzgado que asumió esa limitada competencia; y b) el auto 'ratificador' se dicta a casi cuatro meses del auto 'ratificado', lo que exigía una nueva y expresa valoración de las circunstancias personales que concurrían en el investigado a la fecha de dictado de ese segundo auto, sin que tampoco nada se haya razonado sobre cuestión tan relevante para el mantenimiento de una situación de privación provisional de libertad, al igual que tampoco se indicó nada en relación con los fines legítimos que justificaban, a juicio de la Juez instructora, dicho mantenimiento.

Pero es que, además, pese a que en el recurso de reforma y subsidiario de apelación se hace referencia a la debilidad de los indicios existentes contra el investigado por el concreto delito al que se contrae el procedimiento, especialmente teniendo en cuenta el resultado de la rueda de reconocimiento practicada, y pese a que también se alega en dicho recurso la inexistencia de un fin legítimo que justifique el mantenimiento de la medida, al tiempo que se denuncia al falta de motivación del citado auto, el Juzgado de Instrucción procede a dar respuesta a dicho recurso por medio de un nuevo auto de 15 de marzo de 2.018 de contenido absolutamente estereotipado, cuya única fundamentación es, textualmente, la siguiente: 'Las alegaciones del recurso no desvirtúan la legalidad de la resolución impugnada, que debe ser confirmada con desestimación del recurso.' .

De lo expuesto se sigue que resulta patente la ausencia, en los autos de 2 y 15 de marzo de 2.018 , de la mínima motivación exigible a una decisión judicial que priva provisionalmente de libertad a un investigado. En este sentido, parece oportuno recordar que en los casos de falta de motivación de la resolución que acuerda la adopción de la medida cautelar de prisión provisional no sólo se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. de la Constitución , sino también del derecho a la libertad personal contemplado en su artículo 17.1., que, por tanto, ha de entenderse vulnerado en el supuesto que nos ocupa.

En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2007, de 18 de junio , en la que se recuerda, textualmente, lo siguiente: 'Conforme a reiterados pronunciamientos de este Tribunal, los problemas de motivación en las resoluciones que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales conciernen directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva.

Una decisión restrictiva de un derecho fundamental sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (por todas, SSTC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 7 ; 29/2001, de 29 de enero , FJ 2). Por ello, el análisis de la insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad.' .



TERCERO. Lo expuesto en el precedente ordinal es ya suficiente para la estimación del recurso y la revocación de los autos de 2 y 15 de marzo de 2.018 . Pero es que, además, debe destacarse que aunque la víctima del delito que se investiga en la presente causa, D.ª Caridad , reconoció al ahora recurrente como el autor del hecho, en reconocimiento fotográfico policial, no es menos cierto que tal reconocimiento fue realizado el día 18 de septiembre de 2.017, es decir, pasados tres meses desde que ocurrieron los hechos, lo que incrementa la ausencia de fiabilidad del resultado de dicho reconocimiento, máxime cuando tampoco constan las concretas circunstancias en las que fue realizado. Y a ello debe añadirse, como dato de evidente relevancia, que, en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción en fecha 10 de febrero de 2.018, la víctima no llegó a reconocer al ahora recurrente como el autor del hecho delictivo investigado.

A lo expuesto debe agregarse que esta Sala se ha venido pronunciando en reiteradas resoluciones sobre la escasa fiabilidad de los reconocimientos de identidad realizados por medio de la exhibición de fotografías, cuando van referidos a personas que no consta que presenten ningún rasgo singular en su fisonomía que pueda servir de diferenciación respecto de personas de similares características físicas, máxime si la persona que procede a identificar a otra a través de una fotografía no la conocía previamente al hecho delictivo. Y también hemos dicho que los márgenes de error en los reconocimientos en rueda judicial que han ido precedidos de reconocimientos fotográficos en sede policial son lo suficientemente elevados como para cuestionar seriamente la calidad de los indicios de participación delictiva obtenidos de tales diligencias.

Exponente de esa doctrina es la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2.016 (rollo nº 1165/2015 ), en la que dijimos, textualmente, lo siguiente: '2. Hemos de recordar que -conforme este Tribunal ha establecido ya en anteriores pronunciamientos- la identificación visual como prueba única, cuando no resulta corroborada de ninguna forma, se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia. Conscientes de que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos, llamábamos la atención sobre ello en nuestras Sentencias de 26 de septiembre de 2011 , Auto de 16 de mayo de 2.012 (rollo nº 280/12 ), y las más recientes Sentencias de 12 de septiembre de 2012 (rollo de Sala núm. 226/2012 ) y 17 de diciembre de 2012 (rollo de Sala núm. 167/2012), a las que también cabe añadir la dictada por la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 28 de octubre de 2010, en la que explícitamente se aboga por 'la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia'.

Que la identificación visual no corroborada en absoluto por otros elementos de acreditación o circunstancias objetivas en que se preste es materialmente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Al respecto, hemos de recordar que los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la Universidad Autónoma de Madrid), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), ponen de manifiesto claramente el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así, por ejemplo, tratándose de ruedas de 'autor presente' (en las que en la relación de personas a identificar aparecía el autor del hecho) solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificarle; y en la rueda de 'autor ausente' (el autor no fue incluido entre los sospechosos a identificar) más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda. Por tanto, si como hemos repetido la presunción de inocencia constituye materialmente el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido 'más allá de toda duda razonable', hemos de concluir que este canon constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico constitucional desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración, su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal.'.

En esa misma Sentencia, decíamos, en lo que se refiere a los reconocimientos fotográficos policiales, textualmente, lo siguiente: "La identificación fotográfica de quien pueda haber cometido un hecho delictivo es una herramienta irrenunciable de investigación policial. Su legitimidad y eficacia es generalmente admitida por la jurisprudencia como vía útil de concretar el recuerdo que el testigo presencial pueda tener de quien protagonizó la acción investigada y poder, así, dirigir las pesquisas para la averiguación de los hechos. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han aceptado la adecuación y validez de tal medio de investigación ( STS.

16/2014, de 30 de enero , con cita de las Sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , 1386/2009, de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio ; así como las SSTC 80/1986 , 36/1995 , 40/1997 , 172/1997 , 205/1998 o 340/2005 ).

[........................................] Pese a su utilidad, no puede olvidarse que a las dificultades generales de valoración probatoria que derivan de toda declaración testifical incriminatoria mediante la que se identifica al presunto autor de un hecho delictivo, se unen otras, intraprocesales, que pueden poner en cuestión la fiabilidad del reconocimiento personal cuando viene precedido de una irregular identificación fotográfica. Dificultades que están conectadas a la forma y condiciones en las que dicha identificación se ha practicado en fase de investigación. Como ha señalado el Tribunal Constitucional: es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado.

Por ello, sin duda, la STC 36/1995, de 6 de febrero , calificaba ya como 'excepcional' la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba, dado que 'la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico' por lo que 'se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'.

El Tribunal Constitucional destacó que esta posibilidad excepcional se apoyaba en una condición inexcusable, que no es otra que la neutralidad del investigador que dirige el reconocimiento fotográfico. Dicha neutralidad se quiebra, por ejemplo, cuando éste orienta el reconocimiento, o cuando permite que el testigo vea antes al sospechoso, o cuando se ofrece una muestra no suficientemente variada de fotografías para identificar o, también, cuando los rasgos físicos o la conocida vestimenta de quien haya de ser identificado son únicos en la muestra ofrecida. En tales supuestos, la tacha de irregularidad por indebida influencia sobre el testigo en el reconocimiento fotográfico realizado ante la policía ha de extenderse, por fuerza, a la prueba testifical practicada en el juicio oral, cuyo único contenido es de remisión a éste.

También el Tribunal Supremo ha advertido sobre tal riesgo de condicionamiento policial del reconocimiento fotográfico si éste no se realiza regularmente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1386/2009, de 30 de diciembre , FJ 4º, 4) fija unos estándares muy exigentes atendiendo a que: 'se está ante una diligencia muy propicia -dada la forma en que se practica y la lógica e inevitable implicación en la investigación de los funcionarios policiales- para que se realicen sugerencias o insinuaciones, expresas o tácitas, que pudieran cercenar y precondicionar su grado de veracidad y fiabilidad. Máxime cuando lo habitual, como sucede en este caso, es que ni siquiera se practiquen con la intervención del letrado de la defensa, dado el carácter de diligencia exploratoria en la que se busca confirmar una sospecha policial obtenida en la fase embrionaria de la investigación. A ello ha de sumarse que, con independencia de la ausencia de las garantías procesales de que goza toda diligencia judicial, el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa'.

Entre dichos estándares se encuentra la siguiente regla, que ha sido fijada al resumir su doctrina general: 'La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.' de la LECriminal '.".

En definitiva, en base a todo lo expuesto, hemos de afirmar que el reconocimiento de identidad del investigado realizado por la víctima en la presente causa, al menos teniendo en cuenta lo que obra en el testimonio de particulares remitido, no ofrece suficientes garantías de fiabilidad y acierto. Es decir, lo que este Tribunal afirma es que del testimonio de particulares remitido no aparecen motivos bastantes para creer responsable criminalmente al ahora recurrente del delito que se le imputa en la presente causa, por lo que no concurre uno de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar de prisión provisional.

Huelga decir que ello se afirma sin perjuicio de que, tras la prueba que pudiera practicarse en el plenario, si es que la causa llegase a alcanzar tal fase procesal, pueda el órgano de enjuiciamiento obtener la convicción de que el investigado sí tuvo intervención en el hecho delictivo que aquí se investiga.



CUARTO. De lo expuesto en los precedentes ordinales se sigue que procede estimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, dejando sin efecto la situación de prisión provisional acordada en la presente causa (DP nº 1472/17 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid) respecto del ahora recurrente, Eleuterio , y acordando, en su lugar, su libertad provisional, que, en atención a lo dispuesto en el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá constituir 'apud acta' obligación de comparecer ante el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa cuantas veces fuere llamado, debiendo proceder también a comunicar de forma inmediata a dicho Juzgado o Tribunal cuantos cambios de domicilio realice durante la sustanciación de la presente causa.



QUINTO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Estimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por los Letrados D. Andrés Rodrigo Rey Rozalén y D. Santiago Mauduit García, en nombre y representación de Eleuterio , y REVOCAR los autos de 2 y 15 de marzo de 2.018, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 1472/2017, a los que se ha hecho referencia en el hecho primero de la presente resolución y por los que se mantenía, en la presente causa, la situación de prisión provisional del ahora recurrente.

En su lugar, se acuerda la libertad provisionalen la presente causa (DP nº 1472/17 del JI nº 10 de Madrid) de Eleuterio , que deberá constituir 'apud acta' obligación de comparecer ante el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa cuantas veces fuere llamado , así como comunicar de forma inmediata a dicho Juzgado o Tribunal cuantos cambios de domicilio realice durante su sustanciación.

Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Procédase de inmediato a librar los despachos necesarios para llevar a efecto la libertad provisional del investigado, así acordada. Y, en concreto, comuníquese de inmediato al Juzgado de Instrucción el presente auto para que disponga la puesta en libertad de Eleuterio , si no estuviera privado de ella por otra causa o motivo legal .

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.