Auto Penal Nº 339/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3086/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 339/2018

Fecha del auto: 15/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3086/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3086/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 339/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de la Valencia (sección cuarta) se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 82/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 2083/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, por la que se condenó a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 16.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 160 días en caso de impago, así como el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Fermín formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 27 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación 61/2017 , desestimándolo en su totalidad.

TERCERO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Fermín bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Ivana Rouanet Mota formula recurso de casación alegando como motivo único, al amparo del artículo 849.1 LECrim , infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Como motivo único, alega el recurrente al amparo del artículo 849.1 LECrim , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Alega que el factum, a su juicio, olvida la doctrina sobre el autoconsumo y su uso compartido, y presume el destino ilícito de la sustancia. Propone, asimismo, otra versión de los hechos acorde con sus pretensiones y discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Asimismo, esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

C) La utilización de la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal compele a ceñirse a la declaración de hechos probados, que, en el presente supuesto, no se da. El recurrente no ha respetado la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador así como tampoco elfactumde la sentencia, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. A ello, se añade, que el recurrente, pese a la enunciación del motivo único, no discute la subsunción del hecho probado en la norma llevado a cabo por el tribunal de apelación, sino la valoración de la prueba realizada en la primera instancia.

En el supuesto de autos, se declara probado que sobre las 1,15 horas del día 7 de diciembre de 2016, el condenado Fermín , ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme el día 15-1-2005 a las penas de 7 años de prisión y multa, penas que dejó cumplidas el día 1-9-2011, conducía el automóvil Mercedes C2201 ...QXY por el Paseo de la Pechina de Valencia, cuando al verse sorprendido por un control policial, con la finalidad de deshacerse de las mismas, arrojó por encima de la valla del Jardín Botánico dos bolsas de plástico que contenían 4425 gramos de cocaína, cafeína. Fenacetina y Paracetamol, con una riqueza de cocaína del 34 por ciento, que supone una sustancia pura de 15,04 gr; 49'46 gramos de cafeína y cocaína, con una riqueza del 45 por ciento, que supone una sustancia pura de 22,25 gr, y 47'98 gramos de cafeína y cocaína, con riqueza de la cocaína del 22 por ciento, que supone una sustancia pura de 10,55gr, y que el acusado tenía con la finalidad de distribución, a terceras personas, incautándole 685 euros fruto de su ilícita actividad.

En entrada y registro practicada en el domicilio del acusado sito en la calle C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Valencia, con su consentimiento y asistido de su letrado, se ocuparon una bolsita que contenía cafeína y cocaína, con un peso de 2,83 gr y una pureza del 37%, lo que supone una sustancia pura de 1,04 gr, así como una segunda bolsa que contenía únicamente cafeína.

La cocaína decomisada tiene una valoración estimada de 8.873'75 euros en el mercado ilícito.

En el coche del acusado viajaba como ocupante Elisa , a la que le fue ocupada en un pañuelo cierta sustancia que resulto ser cafeína y cocaína, con un peso de 2'83 gr y con una pureza de 37%, sin se haya acreditado que la misma tuviere destinada dicha sustancia para su venta a terceras personas, por lo que se han sobreseído las actuaciones respecto a la misma.

El recurrente considera que dado su condición de consumidor, nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia. Particularmente, la sentencia recurrida ya analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Particularmente, este órgano de apelación confirmó el pronunciamiento de la Audiencia Provincial que descartó que nos halláramos ante un supuesto de autoconsumo.

Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

En el supuesto de autos, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, la Audiencia Provincial rechazó la versión exculpatoria ofrecida por el condenado, al entender que no encuentra respaldo probatorio alguno, y ello por haber indicado que no es consumidor habitual, no haber podido concretar el número ni identidad de los amigos que iban a consumirla ni tampoco el día o lugar concretos, descartando de esta manera tanto el consumo propio como el compartido. Asimismo, la Audiencia razona la forma en que infiere que la suma de dinero intervenida en el momento de su detención era el resultado de otro tipo de negocios ilícitos realizados con anterioridad.

En definitiva, el órgano a quo infiere la preordenación de la sustancia intervenida al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y rechaza, de forma racional y lógica, la concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, consecuentemente, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.