Auto Penal Nº 339/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2871/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 339/2019

Fecha del auto: 14/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2871/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2871/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 339/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 14 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 40/2017 dimanantes de las diligencias previas 779/2015 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa, por la que se acordó condenar a Narciso , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doscientos diez euros (210 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

Se condenó a Pascual como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de trescientos setenta y cinco euros (375 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

Se condenó a Pelayo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ocho mil euros (8.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

Se condenó a Porfirio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos euros (400 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

Se condenó a Rodolfo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ciento treinta euros (130 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

Se condenó a Roman como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de treinta euros (30 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada Narciso , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Sánchez Fernández, formuló recurso de casación alegando cinco motivos. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución . El segundo motivo de recurso se formula por idéntico cauce procesal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución . El tercer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal. El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal .

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución .

A) Considera el recurrente que el auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 8 de Manresa el día 9 de noviembre de 2015 acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas es nulo por no cumplir con los requisitos de motivación exigidos jurisprudencialmente, así como resultan nulas todas aquellas resoluciones posteriores que derivan de ésta.

B) Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

C) En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que, en los últimos meses del año 2015 y principalmente en el término municipal de Manresa, el acusado Porfirio (apodado ' Canoso ' o ' Triqui ') previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 16/6/2015 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años de prisión, venía dedicándose a la adquisición de sustancias estupefacientes para proceder a su distribución y venta a terceros con ánimo de obtener el correspondiente provecho económico, generalmente mediante llamadas por su número telefónico, en aquella época el NUM000 , utilizando como su principal proveedor al también acusado Roman (apodado ' Pelos ), usuario entonces del teléfono NUM001 , así como manteniendo múltiples contactos con Juan Carlos , usuario entonces del teléfono NUM002 , fallecido el 13/5/2017 en Barcelona.

El día 16 de diciembre de 2015 Porfirio recibió la llamada de un desconocido a las 12.33.35 horas que le solicitaba 'dos cuartos', a quien le respondió que no tenía en ese momento. Porfirio llamó a Roman a las 14.20.27 horas de la misma fecha solicitándole 28 gramos de heroína y citándose a tal fin a las 16,30 horas en L'Hospitalet de Llobregat.

Ya de retorno con el estupefaciente obtenido, Porfirio fue interceptado en la estación ferroviaria denominada Viladordis-Manresa en poder de dos envoltorios de sustancia granulada, uno con masa neta de 22,60 gramos de heroína con una riqueza del 58% (margen de error del 6%) que equivale a 13,11 gramos (margen de error del 1,36%) de heroína base y el otro con masa neta de 4.59 gramos de heroína con riqueza del 58% (margen de error del 6%) que supone 2.66 gramos (margen de error del 28%) de heroína base.

A resultas de esta incautación, mediante auto de 17 de diciembre de 2015 del Juzgado de Instrucción n° 8 de Manresa , se autorizó judicialmente la entrada y registro en la habitación número NUM003 'Pensión Manila', ubicada en la calle Andreu nº 9 de dicha población, en donde residía Porfirio , siendo hallada una báscula digital con capacidad de pesaje hasta 100 gramos, diversas sustancias de corte de color marrón (coincidente con la heroína), tales como pastillas marca 'Digestiv Aid no acid' o una caja de tabletas de la marca 'Glucosport', así como elementos aptos para confeccionar las dosis, tales como dos bolsas de plástico recortado, una cucharilla y un hilo marca 'Guoninn', útil para ligar las papelinas ubicado en una ventana de ventilación, y sustancias tales como un bote de trankimazin de 2 mg, una bolsa de plástico con seis sobres con la inscripción metadona y una bolsa de plástico con sustancia vegetal seca en su interior con masa neta de 4,42 gramos de tetrahidrocannabinol (marihuana-griffa).

De las circunstancias anteriores de la entrada y registro, así como de la detención de Porfirio , Roman dio cuenta por teléfono al también acusado Pelayo , mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 17/2/2005 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 10 años de prisión, quien al igual que los anteriores venía dedicándose al tráfico ilícito en pequeña escala de sustancias estupefacientes.

El siguiente 14 de enero de 2016 Roman recibió una llamada de Daniel , alias ' Flequi ' pidiéndole un gramo de heroína, circunstancia por la que se estableció un dispositivo policial en torno al domicilio de dicho acusado, acudiendo un vehículo con dos personas en actitud de espera, apareciendo poco después Roman y entrevistándose durante breves instantes. Al día siguiente, 15 de enero, Daniel vuelve a contactar con el acusado pidiéndole 'lo del día anterior'. Se dispuso un operativo policial para interceptarle, una vez hubiera adquirido la sustancia ilícita, siéndole dado el alto en el punto kilométrico 11 de la carretera C-55 de la localidad de Monistrol y ocupado un envoltorio de plástico que contenía una masa neta de 0,19 gramos de heroína, con una riqueza del 51% (margen de error del 5%) equivalente a 0, 10 gramos (margen de error del 0,01) de heroína pura. Seguidamente fue llevada a cabo la entrada y registro en el domicilio de Roman , sito en la AVENIDA000 NUM004 , NUM005 - NUM006 de L'Hospitalet de Llobregat siendo hallados 440 euros en moneda fraccionada (22 billetes de 20 euros) procedentes del tráfico ilícito de sustancias, hojas manuscritas con nombres y teléfonos de personas identificadas como 'clientes', así como un teléfono móvil marca Samsung cuyo IMEI estaría vinculado con las líneas telefónicas intervenidas al mismo NUM001 y NUM007 .

Por su parte el mencionado acusado Pelayo , a la sazón usuario de las líneas de teléfono números NUM008 y NUM009 , que había venido contactando frecuentemente con Porfirio y con Roman también lo hacía con otras personas a los fines indicados de ilícito comercio con estupefacientes.

Así a las 10.15.54 horas del día 1 de marzo de 2016 recibió la llamada del referido Daniel (' Flequi ') informándole que junto con otras dos personas acudirían en breve a Manresa. Una vez allí el acusado se reúne con los tres citados en la calle Callís para luego abandonar el lugar a bordo de un vehículo, siendo interceptados por una dotación policial e intervenidas dos jeringuillas, una con aguja y capuchón con un líquido marrón en su interior con volumen de 0,65 ml. conteniendo heroína y la otra con aguja y sin capuchón con restos de sangre y un líquido marrón resultando ser heroína.

Al día siguiente, 2 de marzo, Pelayo contacta telefónicamente con el número NUM010 cuyo usuario es Leandro solicitándole su dirección para proveerse de droga y responder el segundo ' DIRECCION000 NUM011 - NUM012 '. Se organizó un dispositivo policial en torno al domicilio del acusado para ser interceptado, una vez se hubiera hecho con la ilícita sustancia, acudiendo a bordo de su motocicleta marca Suzuki modelo GSX R 600, matrícula ......... , introduciéndose en el garaje de la CALLE000 nº NUM013 de Manresa dirigiéndose acto seguido a su vivienda sita en la CALLE001 NUM014 , momento en que fue detenido. En el cacheo realizado al acusado le fue encontrado un envoltorio de plástico verde con polvo marrón con una masa neta de 41,96 gramos de heroína con una riqueza del 29% (margen de error del 2%) que equivale a 12,17 gramos (margen de error de 0,84 gramos) de heroína base, así como otros cuatro envoltorios de plástico con polvo marrón con masa neta de 1,61 gramos, resultando ser heroína, con riqueza del 48% (margen de error del 5%) equivalentes a 0,77 gramos (margen de error de 0,08 gramos) de heroína base, así como un teléfono móvil marca LG E405, cuyo IMEI y tarjeta se correspondería con la línea intervenida, y 140 euros en moneda fraccionada.

Acto seguido se llevó a cabo la entrada y registro en el indicado domicilio del acusado, que él mismo consintió, hallándose una báscula de precisión con polvo positivo en heroína, un envoltorio de plástico con masa neta 1,81 gramos de heroína, con riqueza al 25% (margen de error del 2%), que equivale a 0,45 gramos (margen de error 0,04 gramos) de heroína base, así como un envoltorio de plástico blanco con polvo marrón con masa neta de 0.80 gr. de heroína, con riqueza al 60% (margen de error del 6%) que equivale a 0,48 gramos (margen de error de 0,05 gr.), así como nueve recortes de plástico circulares, útiles para la confección de las dosis, 5.000 euros en metálico en moneda fraccionada procedentes del tráfico ilícito de sustancias y un teléfono Iphone 4, cuyo IMEI y tarjeta SIM estarían vinculadas con el teléfono NUM009 .

A su vez el también acusado Rodolfo , por medio de su número telefónico NUM015 contactaba habitualmente con Porfirio y con Roman con miras a comercializar con estupefacientes, así como con el también acusado Narciso , alias ' Chipiron ', quien era quien asiduamente le proveía de tales sustancias.

En concreto, para el día 7 de abril de 2016 concertaron una entrega de sustancia estupefaciente, y Rodolfo abonaría por ello una suma de dinero y un teléfono portátil marca 'LG' previamente sustraído, avisando aquel a Narciso que iría acompañado de su pareja, Amalia , y contestándole éste que le enviaría a un tercero que realizaba labores de intermediación, llamado ' Rana '. El encuentro entre ambos con un tercero tuvo lugar en los tornos de la salida de la estación de metro de la Plaza María Cristina en Barcelona y a la salida de la pareja fueron interceptados por una dotación policial que intervino a Rodolfo 0,4 gramos brutos de heroína, con una masa neta de 0,36 gramos de heroína con una riqueza del 23% (margen de error del 2%), que equivale a 0,08 gramos de heroína base.

En el domicilio de Rodolfo , que compartía con la citada Amalia , fueron hallados una botella con líquido incoloro resultando ser metadona, dos envoltorios de los cuales uno de ellos resultó ser una papelina de heroína, con masa neta 0,40 gramos de heroína, con una riqueza del 20% (margen de error del 1%) y equivale a 0,08 gramos heroína base, así como una minibáscula de precisión, un terminal de teléfono, cuyo IMEI y tarjeta SIM estaría relacionado con el número investigado, y una defensa extensible.

Al margen de la operación de suministro referida, el acusado Narciso contactaba en esa época con numerosos clientes a fin de suministrarles, generalmente a través de terceras personas, sustancias estupefacientes.

Así el 2 de febrero de 2016 contactó reiteradamente por medio de su teléfono NUM016 con Alejandro , quien se compromete a acudir al domicilio donde entonces residía el acusado, sito en la CALLE002 n° NUM017 de la localidad de Abrera, a fin de proporcionar a Alejandro una determinada cantidad de sustancia estupefaciente debidamente 'preparada'. Se organizó un dispositivo policial para la interceptación de la sustancia ilícita, siendo interceptado Alejandro en un vehículo cuando tras salir del domicilio de aquel abandonaba la localidad citada, sin que se le interviniese nada en ese momento. Inmediatamente tras ser autorizado a marchar cursó una llamada telefónica a Narciso (a las 15:43:57 horas) en la que, congratulándose de que no le ocupasen la indeterminada cantidad de estupefaciente que éste le había facilitado, le expresaba ' Chipiron , no han encontrado la heroína porque Dios no está mirando, ha metido la mano donde estaba la heroína y no se ha dado cuenta...isi no llega a tener los guantes negros nos coge las 15 costuras Chipiron !'.

Mediante Auto de 2 de mayo de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa , se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio de Narciso , que compartía con su pareja Florinda , sito en la CALLE003 NUM018 - NUM019 de Barcelona, llevándose a su práctica al día siguiente 3 de mayo, y fueron encontrados cuatro blíster de 'Metasedint', una papelina con plástico blanco con polvo marrón con masa neta de 0,18 gramos de heroína y riqueza del 27% (margen de error del 2%), que equivale a 0,05 gramos de heroína base, un comprimido blanco y alargado en el bolsillo de la cuñada de ' Chipiron ', con masa neta 0,39 de alprazolam, así como un blíster de 'metasedín' con masa neta 0,27 gramos (muestra 9,0) conteniendo metadona; y papeles manuscritos con anotaciones tales como 'paga Eulalio ' u 'otros NUM016 ' (teléfono intervenido al acusado), así como 85 euros en moneda fraccionada.

También el acusado Pascual , a través de su teléfono NUM020 (sic) mantenía contacto con personas interesadas en adquirir sustancias estupefacientes. El día 24 de febrero de 2016 una persona que se identificaba como Noemi llamó al acusado concertando un encuentro en la Plaza Gispert de Manresa, donde realizaron un discreto intercambio guardando ella en una bolsa lo recibido de manos del acusado y que le fue inmediatamente intervenida por una dotación policial, tratándose de una pieza de sustancia marrón identificada hachís, que resultó ser 24,44 gramos netos tetrahidrocannabinol.

El acusado Porfirio es drogodependiente de más de treinta años de evolución, lo cual le ha generado un tipo de vida desadaptada y condicionada a la obtención de droga para su consumo.

El acusado Pelayo es toxicómano de larga duración que le ha generado un tipo de vida condicionado a la consecución de droga para su consumo.

El acusado Rodolfo es dependiente de heroína de varios años de duración. La dependencia a la heroína le genera un estilo de vida condicionado a la obtención de esta sustancia para su consumo y está siguiendo tratamiento.

El acusado Narciso está casado y tiene tres hijos menores que residen en España.

El motivo no puede ser acogido. El Tribunal de instancia deniega la nulidad del auto que autorizó la intervención telefónica del recurrente por considerar que se ajusta plenamente a las exigencias jurisprudenciales de motivación establecidas por esta Sala.

Del examen de las actuaciones se puede comprobar que el auto de fecha 9 de noviembre de 2015, por el que se acuerda la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM021 , usados por Porfirio y Juan Carlos , trae causa del oficio policial de 4 de noviembre de 2015, en el que se informa de la investigación llevada a cabo sobre los dos coacusados, de la que obtienen fundadas sospechas de que éstos se dedican a la venta de estupefacientes.

En él se puede comprobar que la fuerza policial actuante no se limitaba a hablar de forma genérica de meras sospechas o indicios aislados acerca de la actividad delictiva de los acusados, sino que tal oficio se articula sobre la base de una amplia investigación policial que culmina con la solicitud dirigida al juzgado de instrucción. Así, de la lectura del oficio policial, se desprende que la actuación se pone en marcha tras advertir un aumento en el consumo de heroína en los distintos municipios de la comarca, evidenciado por un aumento en la demanda de los 'quit' que necesitarían los consumidores para suministrarse la sustancia, según alertan las farmacias de la zona, y un aumento de las muertes accidentales por sobredosis, lo cual les lleva a investigar activamente. A partir de ello y, según expone el oficio, de las informaciones recibidas, los inicialmente investigados, conocidos como ' Canoso ' y ' Raton ', se vendrían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente heroína, utilizando el vehículo de éste último, con el que suministran la sustancia en distintas localizaciones, llevando a cabo medidas para dificultar su localización, tales como circular a gran velocidad, realizar maniobras de conducción evasivas o concertar la entrega en distintos puntos. Asimismo, de la investigación policial resulta que ambos se comunican de forma telefónica, siendo éste el medio habitual de contacto entre ellos, así como que ambos carecen de medios de vida conocidos que les permitan mantener su sustento económico. Del seguimiento policial llevado a cabo sobre los investigados destaca el encuentro mantenido entre Porfirio y Adolfina , el 26 de octubre de 2015, en la vía pública, del que los agentes advierten como ésta, tras mantener una conversación con el primero, abandona el lugar llevándose las manos al bolsillo de la chaqueta. Una vez interceptada, se le intervino una bolsa de color blanco que contenía en su interior una sustancia que, tal y como declararon, parecía ser heroína.

En definitiva, tras la investigación policial llevada a cabo los agentes actuantes solicitan al órgano instructor la adopción de la medida consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas de los investigados, y ello tras constatar la utilización, por parte de éstos, de las líneas telefónicas, sobre las que recae la solicitud.

El auto de fecha 9 de noviembre de 2015 analiza el oficio policial y los indicios resultantes de la investigación desarrollada sobre los investigados y, ponderando tanto la consistencia de tales indicios como la gravedad de los hechos investigados, accede a la medida solicitada.

En el marco de la citada investigación y como resultado de la medida acordada, resulta la utilización, por parte de los investigados, de otras líneas de teléfono, tal y como se pone de manifiesto en el oficio policial de fecha 18 de noviembre de 2015, en el que se da cuenta de las conversaciones mantenidas por los investigados con relevancia en la investigación de los hechos y se insta la intervención de las líneas de teléfono NUM015 y NUM022 , pertenecientes a Porfirio , y la línea NUM023 , perteneciente a Juan Carlos , lo cual se adopta por auto de fecha 19 de noviembre de 2015. Transcurrido el plazo de un mes por el que fue acordada inicialmente la medida, se acuerda su prórroga por autos de fecha 18 de diciembre de 2015 y 16 de enero de 2016. En este último, y a tenor de las conversaciones mantenidas por los investigados, se acuerda la intervención del teléfono NUM024 perteneciente al recurrente, Narciso , quien estaría desempeñando el papel de proveedor de la sustancia estupefaciente. La intervención telefónica se acuerda por auto de fecha 15 de enero de 2016, a partir del oficio policial de fecha 14 de enero de 2016, y dejando patente que la medida se perfila como necesaria e indispensable dentro del curso de la investigación de los hechos origen de las actuaciones y de los que ésta trae causa.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizados los autos cuestionados por el recurrente, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

Así, de la lectura del auto de fecha 9 de noviembre de 2015, obrante a los folios 25 y siguientes de las actuaciones, y del auto de fecha 15 de enero de 2016, obrante a los folios 420 y siguientes se desprende, en primer lugar, que los indicios que se apoya la adopción de la medida son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que se fundamentan en una investigación, que se apoya en los seguimientos descritos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de sus relaciones personales, sino de datos objetivos.

En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero ).

El Juzgado de Instrucción valoró la totalidad de los indicios antes señalados (verdaderos datos objetivos) y los consideró suficientes a fin de justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente, dada la dificultad de continuar la investigación por otros medios menos restrictivos en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala. Por lo que, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos.

Debe recordarse que hemos dicho que 'los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida' ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Asimismo, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas y ampliaciones a nuevas líneas.

De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando las resoluciones judiciales debidamente motivadas ofreciendo al instructor los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución .

A) Considera la parte recurrente que el auto de fecha 2 de mayo de 2016 , por el que se acuerda la entrada y registro de su domicilio, es nulo por cuanto deriva de las conversaciones intervenidas a consecuencia de las intervenciones telefónicas discutidas en el motivo anterior. Reitera que el auto inicial que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de fecha 9 de noviembre de 2015 es nulo de pleno derecho, por falta de motivación y ello conlleva la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

B) En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

La STS 816/2016 de 31 de octubre , entre otras, recoge la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Recuerda que en la STC 56/2003 de 24 de marzo , se establece que 'en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)'.

Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que 'el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, para cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación'. Y precisa que 'no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas, que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación'.

C) El motivo no puede ser acogido. El recurrente reitera los argumentos expuestos en el motivo anterior en el que insta la nulidad del auto de fecha 9 de noviembre de 2015 por el que se acuerda la intervención telefónica de los acusados, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Procede, por ello, la inadmisión de este motivo de recurso conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y ello por cuanto, según reitera, las pruebas de cargo derivan de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 9 de noviembre de 2015 que estima nula, de conformidad con los argumentos esgrimidos en el primer motivo de recurso. En idéntico sentido impugna la validez de las pruebas de cargo derivadas de la diligencia de entrada y registro practicada en fecha 2 de mayo de 2016, de conformidad con las alegaciones que sustentan el segundo motivo de recurso.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que no se considerara la nulidad de los autos de intervención telefónica y de la diligencia de entrada y registro, argumenta que, del resultado de ésta última, se ha obtenido una cantidad ínfima de droga y dado que el recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes en el año 2016, debería dictarse sentencia absolutoria por falta de prueba de cargo suficiente.

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) El motivo no puede ser acogido. La legalidad de las diligencias de intervención telefónica y entrada y registro ya ha sido validada en los fundamentos jurídicos anteriores, a los que expresamente nos remitimos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Además de ello, de la lectura de la resolución recurrida se desprende que la Sala toma en consideración, como prueba de cargo suficiente contra el recurrente, tanto el resultado de las diligencias antes mencionadas, como la declaración de todos los coacusados, quienes reconocieron en el plenario la totalidad de los hechos. El recurrente fue el único acusado que negó su participación en los mismos. No obstante, tal participación se infiere, tal y como hemos dicho, de la declaración del coacusado Rodolfo , quien declaró que el recurrente 'a veces' le suministraba la sustancia que adquiría para su posterior venta a pequeña escala y la declaración de policía 5.388, quien relató, en cuanto coordinador de los distintos dispositivos policiales, el papel que desempeñaba el recurrente en las actividades ilícitas investigadas.

No pueden acogerse las razones esgrimidas por el recurrente por cuanto de la lectura de la resolución recurrida se desprende la suficiencia y consistencia de los indicios tomados en consideración por el órgano a quo al respecto de su intervención en los hechos. Así, de la declaración prestada por los coacusados, por el agente de policía y, en concreto, del resultado de las diligencias de intervención telefónica y a tenor de las conversaciones transcritas y obrantes en los distintos oficios policiales, así como la incautación posterior de la sustancia en el interior de su domicilio, acreditan su participación en los hechos por los que resultó condenado.

Por tanto, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente, y la participación del recurrente en los hechos quedó sobradamente acreditada. La valoración efectuada es lógica y racional y el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

A) Sostiene que, atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida al recurrente, así como teniendo en cuenta sus circunstancias personales, en concreto, la carencia de antecedentes penales, procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2º del Código Penal .

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 ó 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).

C) En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . El relato de hechos probados refleja una actividad prolongada en el tiempo, desempeñada por el recurrente con asiduidad, proveyendo a Rodolfo de las sustancias que éste posteriormente vendía. Asimismo, consta que el recurrente contactaba con 'numerosos clientes' a los que les suministraba sustancia estupefaciente, a través de terceras personas.

No pueden calificarse los hechos como de escasa entidad, porque la prueba practicada arroja una actividad de venta y distribución a terceras personas organizada y estable en el tiempo.

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación del subtipo atenuado es ajustado a derecho.

Procede, por ende, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal .

A) Sostiene que la sentencia no motiva debidamente la pena impuesta al acusado, que ha sido fijada en cuatro años de prisión y que excede de las impuestas al resto de coacusados. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la sentencia adolece de falta de motivación de la pena impuesta y que se ha recurrido al empleo de conceptos jurídicos indeterminados para justificar la mayor sanción penal.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

Esta Sala ha manifestado, por otro lado, en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

C) La Audiencia motiva la pena impuesta en el fundamento jurídico noveno, en el que atiende a la ausencia de circunstancias atenuantes y a su 'superior actividad' respecto de los restantes condenados.

El relato de hechos probados refleja que el recurrente desarrollaba su actividad con asiduidad y actuaba tanto como proveedor de la sustancia, como a través de intermediarios que trabajaban para él, a diferencia del resto de acusados, quienes se dedicaban a la venta 'de menudeo'. Además de ello, en tres de los cinco acusados concurría una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Por ello la pena impuesta de 4 años de prisión es proporcionada y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, se halla situada dentro de su mitad inferior y resulta adecuada a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, tal y como justifica convenientemente el Tribunal. Recordemos que no concurriendo atenuantes ni agravantes el Tribunal puede recorren en toda su extensión la pena imponible en el precepto, que permite imponer una pena de 3 a 6 años de prisión.

En consecuencia, la Sala de instancia razona la pena que impone al acusado motivándola de forma adecuada, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad ni el empleo de conceptos jurídicos indeterminados.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.