Auto Penal Nº 339/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1157/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-19/000585

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos 1157/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 161/2019

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa

A U T O N.º 339/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

Dª. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En Donostia / San Sebastián, a veinte de mayo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de PAPEL ARALAR S.A. se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tolosa. Admitida la apelación se elevaron los autos a esta Audiencia, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de marzo de 2021, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1157/21. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 20 de mayo de 2021.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.-Siendo ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se interpuso por la representación procesal de PAPEL ARALAR, S.A. contra el auto que dictó el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Tolosa el día 1-12-2020, que acordó continuar las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, contra la aquí recurrente, por su presunta comisión de un delito contra el medio ambiente y los recuros naturales, por los hechos que indica, cometidos entre los días 27 y 28 de julio de 2018.

Mediante el recurso solicita la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde el sobreseimiento libre, o subsidiariamente, provisional y archivo de la causa respecto a la apelante.

Aduce en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que:

· ·A diferencia del auto que fue anulado por la Audiencia, esta vez la Juzgadora a quosí que refiere qué indicios fundamentan su decisión, aunque obvia cualquier mínimo examen de los razonados escritos que presentó la parte los días 6-11- 2019, 16-12-2019 y 28-4-2020, interesando el sobreseimiento de la causa. Asume exclusivamente el informe de Fiscalía de 14-3-2019, sin juicio crítico y sin contraste de argumentos y datos objetivos puesto de manifiestos en tales escritos y las diligencias que las sustentan. De hecho, no ha habido contradicción.

· ·Califica la acción de la recurrente como de imprudencia grave, olvidando que el art. 325 del Código Penal (CP) exige dolo.

· ·No indica mínimamente en qué consistió la acción u omisión que se tacha de imprudente, ni por qué se produjo. No se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, ni subsidiaria.

· ·El subtipo del art. 331 CP, que contempla la imprudencia grave no parece aplicable a las personas jurídicas y exigiría un mínimo detalle respecto a cuál ha sido la acción u omisión imprudente.

· ·No plasma indicios del delito corporativo. No existen indicios para atribuir responsabilidad a la recurrente. No existen diligencias que revelen grave déficit organizativo o de control, bajo los parámetros del art. 31 bis CP. No se plasma ningún hecho propio atribuible a la recurrente, tras indagar la efectiva operatividad de los elementos preventivos implementados, exigibles a la persona jurídica. No menciona si la recurrente tiene adoptadas medidas de prevención de vertidos, si cumple la legalidad medioambiental administrativa, si tiene depuradora...

· ·La entidad cuenta con los mayores y mejores mecanismos de control y prevención, especialmente en materia medioambiental, a diferencia de otras empresas de la zona. Cuenta con Autorización Ambiental Integrada (AAI) que le autoriza para la emisión de determinados vertidos al río Amezketa.

· ·Dispone de una depuradora de tratamiento de vertidos. Las administraciones competentes han calificado su depuración como 'con tratamiento adecuado'. Así la califica el Gobierno Vasco, en su última resolución AAI de 28-9-2018. Únicamente se le impuso la necesidad de implantar dos medidas adicionales para incrementar la fiabilidad del funcionamiento de la planta depuradora. Ya está en funcionamiento la reforma.

· ·Tiene contratado un servicio de mantenimiento integral con la empresa externa VOITH, que revisa de forma periódica sus equipos y certifica la inexistencia de inexistencia de incidencias y fallos.

· ·Cuenta también con la certificación medioambiental ISO, también revisada todos los años mediante auditorías de fiscalización.

· ·No existe rastro de acciones u omisiones culposas por parte de su personal, ni respecto a sus medidas de operación y control.

· ·La única prueba pericial practicada en la causa la realizó el prestigioso Instituto Nacional de Toxicología, a instancias de la instructora, que analizó las muestras de agua y lodo tomadas, tras lo que indicó que la recurrente cumple los patrones establecidos en su AAI.

· ·URA dictaminó en su informe de 25-9-2018 la imposibilidad de imputar la mortandad a la recurrente. La alteración puntual de solamente dos valores, con respecto a los límites fijados en la Autorización Ambiental Integrada (AAI), en los resultados obtenidos por la Diputación Foral de Gipuzkoa (DFG) en una muestra de agua tomada días después, el 30-7 en el punto de vertido de PAPEL ARALAR se trata de una mera infracción leve administrativa, sin rastro de toxicidad o peligro, no vinculada al episodio de los peces muertos. No hay pruebas de que se trate de un vertido tóxico o contaminante.

· ·Hay numerosos focos de vertido y colectores a lo largo del río Amezketa, que no cuentan, en la mayoría de los casos, con depuradora ni autorización para la emisión. Así consta en los informes emitidos por los Ayuntamientos de Amezketa y Altzo y lo confirmaron los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal de la Diputación Foral de Gipuzkoa y de URA y lo contrastó la Ertzaintza y varios de los testigos.

· ·Meses antes del incidente de julio de 2018 tuvo lugar otro incidente muy similar, con mortandad de peces, respecto al que URA concluyó que podía deberse a las aguas fecales del pueblo de Amezketa. El guarda forestal n.º NUM000 de la DFG, que inspeccionó la zona del incidente en julio de 2018, testificó que el primer pez muerto aparece justo después del pueblo de Amezketa, en el que ser vierten fecales sin depurar, río arriba de PAPEL ARALAR.

· ·En una de las muestras de lodo tomada por la Ertzaintza después del núcleo urbano de Amezketa aparecen rastros de hidrocarburos, que PAPEL ARALAR no utiliza.

· ·VOITH certificó la inexistencia de fallo mecánico o técnico alguno en la depuradora los días 27 a 30 -7-2018.

· ·El vertido de la recurrente pudo haber superado puntualmente algún valor de la AAI, pero en ningún caso desprende materias contaminantes o tóxicas y mucho menos ha podido provocar la mortandad de peces.

· ·El auto apelado se basa en la existencia de mortandad piscícola a unos 400 metros aguas abajo de la Papelera y antes del punto de vertido de las aguas fecales sin depurar de la población de Amezketa. Ello es erróneo y se contrapone con la declaración del Guarda Forestal n.º NUM000, prestada el 7-6-2019, quien realizó la inspección visual y confirmó que los peces muertos aparecieron por primera vez justo después del núcleo residencial de Amezketa.

· ·La Sra. Florencia, técnica del área de vertidos de Diputación, en su declaración de noviembre de 2019 confirma que quien realizó la inspección en el lugar del incidente en julio de 2018 fue el guarda forestal n.º NUM000 y se remite a que los primeros peces muertos aparecieron pasado el núcleo de Amezketa.

· ·El auto apelado incurre en un error manifiesto al afirmar que en las curvas de tendencia aportadas por la recurrente aparece un pico en la línea relativa al PH la madrugada del 27 al 28 de julio de 2018. La instructora confunde la línea del PH, que se mantiene estable y dentro de los límites de la AAI con el de una subida puntual de la turbidez, que, como explicó URA, no tuvo ninguna consecuencia.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se opuso al mismo e interesó su desestimación.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, debemos partir de que:

I.-El día 21-9-2020 dictamos auto en este Tribunal, mediante el que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de PAPEL ARALAR, S.A. contra el auto que dictó el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Tolosa el día 15-6-2020, que acordó:

· Seguir las Diligencias Previas por la presunta comisión de un delito contra el medio ambiente y los recursos naturales, por hechos ocurridos entre los días 27 y 28 de julio de 2018, por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra la entidad aquí recurrente.

· El sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por los hechos ocurridos en fechas de 13 de noviembre del 2.018, 9 de septiembre del 2018 y 2 de enero del 2.019.

En nuestro auto declaramos la nulidad de dicha resolución del Juzgado de Instrucción, en relación al pronunciamiento que efectúa de continuar la tramitación parcial de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, a fin de que dicte nueva resolución motivada y mantuvimos el pronunciamiento del auto apelado que acuerda el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones.

II.-El auto aquí apelado, dictado el día 1-12-2020 por el Juzgado de Instrucción, expone que:

'En las presentes actuaciones, se imputa a la investigada, Papel Aralar, la presunta comisión de un delito contra el medio ambiente y los recursos naturales, por los vertidos emitidos en el rio Amezketa los días 27 y 28 de julio del 2.018...

resulta, presuntamente, que la entidad Papel Aralar, por imprudencia grave, contraviniendo las normas protectoras del medio ambiente, y con infracción de lo establecido en la autorización medioambiental de fecha de 23 de febrero del 2.018, entre los días 27 y 28 de julio del 2.018, como consecuencia del funcionamiento de sus instalaciones y en el ejercicio de su actividad productiva, consistente en la fabricación de papel y cartón, desde su punto de vertido, al paso del río Amezketa, de forma indirecta realizó la emisión de un vertido al rio que superaban los parámetros de toxicidad establecidos en la referida autorización medioambiental.

De las diligencias de investigación prácticas en la presente instrucción, se constata que, indiciariamente, entre los días 27 y 28 de julio del 2.018, se produjo la emisión de un vertido desde la referida entidad, al rio Amezketa, que causó la mortandad de varias especies piscícolas, concretamente 45 ejemplares de salmo t.fario.

El día 30 de julio, tanto los técnicos de Ura, la señorita Lorena y la señorita Macarena, como el agente forestal de la Guardia Civil n NUM000, se trasladaron al lugar de autos, y pudieron verificar, mediante una inspección visual que, las aguas del rio, discurrían en el punto del vertido de la entidad investigada, de forma blanquecina. Indicando que el agua discurría cristalina hasta ese punto, y vuelve a recuperar su claridad aguas abajo de la papelera.

Dichos profesionales constatan que los ejemplares fueron hallados a unos 400 metros de la papelera y la existencia de peces murtos antes de la llegada al punto urbano donde comienzan la salida de aguas fecales, pero antes de ese punto de emisión.

Según las muestras extraídas por dichos profesionales el día 30 de julio del 2.018, en el punto de vertido de la papelera, los parámetros de sólidos en suspensión triplican lo permitido y el DBO era superior al 44%, produciéndose la infracción de la autorización medioambiental de fecha de 23 de febrero del 2.018, dictada por el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda, Viceconserjería de Medio Ambiente, del Gobierno Vasco. Resolución que modifica de la autorización medioambiental integrada, concedida a Papel Aralar, para la actividad de fabricación de papel en el término municipal de Amezketa, Guipúzcoa, mediante la cual, se autoriza a la entidad investigada, el vertido de aguas residuales al rio Amezketa, sin superar los parámetros de emisiones al río que reglamentariamente le estaban permitidos.

Se constata que, en fecha de 30 de julio del 2.018, según el informe de incidencias remitido por la entidad Voith, entidad encargada del mantenimiento integral, preventivo, predictivo, sustantivo, del complejo industrial de Aralar en Amezketa, tuvo una serie de incidencias en la maquinaria industrial. Incidencias que se evidenciaron un día después de los hechos denunciados.

En los partes de trabajo remitidos por la entidad Inteuskal, S.L, a petición de este juzgado, en los rangos de la escala de los gráficos de turbidez, entre los días 22 a 28 de julio del 2.018, dentro de las fechas en las que presuntamente se emitió el vertido, concretamente en la madrugada del día 27 al día 28 de julio del 2.018, se reflejan picos de PH elevados, en relación a los días 29 a 31 de julio del año 2.018, a posterior de la presunta emisión del vertido. A mayor abundamiento, en el propio parte de trabajo que aporta la citada empresa, se evidencia que el día 27 de julio del 2.018 sobre las 15:00 horas, las aguas del río bajan con un tono blanquecino.

Por otro lado, el atestado policial recoge una serie de imágenes fotográficas donde se refleja la existencia de mortandad piscícola el día de autos y estado de turbidez de las aguas.

A mayor abundamiento, de conformidad a lo expuesto, en el informe remitido a esta instrucción por parte de la Fiscalía General del Estado, Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo, se concluye que los episodios de vertidos accidentales, de aguas sin depurar desde papelera Aralar, potencialmente contaminantes, han sido frecuentes en lo últimos años, generando un grave riesgo sobre la calidad del agua y sus ecosistemas. Entiende que en los casos de mortandad piscícola, como el hecho ocurrido el día 27 y 28 de julio del 2.018, el riesgo había traducido un daño sobre los ecosistemas asociados al rio. Los estudios de presencia revelan una importante degradación del ecosistema como consecuencia del vertido aguas arriba y abajo de Papel Aralar, en particular, un cambio en la clasificación del estado ecológico de la masa de agua desde un buen estado aguas arriba hasta un mal o deficiente estado aguas abajo.

Por su parte la Diputación Foral de Guipúzcoa, cifra el valor total de los daños causados en euros, 675 euros, por 45 truchas comunes, a razón de 15 euros por cada ejemplar..

Tales hechos, sin perjuicio de ulterior calificación, podrían ser constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad, previsto y penado en el artículo 325 del Código Penal, en relación con el artículo 331 del mismo cuerpo legal , que se imputan a la entidad PAPEL ARALAR. S.A...'

TERCERO.- I.-Es jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo la que establece que el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal, y en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Este auto presenta cierto paralelismo con el auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario: La Ley no utiliza en este caso la expresión de que existan indicios fundados pero se sobreentiende cuando exige que sea motivada y contenga los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Como quiera que esta resolución, a diferencia del auto de procesamiento, ordena el pase del procedimiento a la fase intermedia, los indicios en los que se asienta la afirmación de hechos contenida en el mismo constituyen el resultado indiciario de todas las diligencias instructoras. Si el Juez debe dictar una resolución que afirme que el imputado ha participado presuntamente en unos hechos delictivos, es obvio que se exige que se asiente dicha resolución en indicios fundados de criminalidad.

CUARTO.-En el recurso que nos ocupa se alegan diversos motivos. Uno de ellos sostiene que las diligencias practicadas no permiten sostener el relato de hechos que efectúa el auto apelado.

I.-Para resolver dicho motivo debemos proceder al examen de lo actuado en la causa. El mismo muestra en los folios que se indican el siguiente contenido:

7: Atestado de la Ertzaintza que indica que Raquel, Jefa del Área de Vertidos de URA-Gipuzkoa, manifestó que, tras el incidente, contactó con el técnico de Medio Ambiente de la Papelara Aralar, quien le remitió información de varios días con los parámetros de su vertido autorizado. La técnico comprobó que los valores de pH de los vertidos del jueves 26-7-18 y del viernes 27-7-18 presentaban 'picos fuera de lo normal', por lo que desde URA les solicitaron más información.

8: Atestado de la Ertzaintza que recoge manifestación de Florencia, técnica del Área de Vertidos de la DFG, de que el guarda de DFG comprobó durante su inspección que la mortandad piscícola del último vertido estaba en el tramo de 3 kilómetros comprendidos entre la Papelera Aralar y el pueblo de Amezketa, por lo que en este caso la muerte de peces no es imputable al municipio...podrían haber muerto unas 50 truchas, lo que supondría el 100% de mortandad, porque el río está muy deteriorado por todos los vertidos anteriores, lo que supondría una afección ambiental de carácter grave o muy grave. La DFG tiene informaciones relativas a que la Papelera Aralar suele aprovechar determinadas festividades con puentes largos...para realizar los vertidos ilegales.

38 y siguientes: Denuncia del Basozaina n.º NUM000, que indica que el día 30-7-2018, entre las 12 y llas 13:50 se produjo un vertido desde la Papelera Aralar al río Amezketa con afección a sus aguas, con resultado de mortandad psiscícola. Expone que a las 12 horas recibió una comunicación de la existencia de peces muertos en Amezketa, que recorre el río, trabajando en algunos momentos con las inspectoras de URA Lorena y Macarena, que aguas arriba de la Papelera Aralar las aguas son limpias y cristalinas y con algunas truchas moviéndose. Toma tres muestras del río, la segunda de ellas en el punto de vertido de la empresa, la primera 150 metros antes y la cuarta (no tomó tercera) 200 metros después. Los peces muertos no se aprecian inmediatamente a partir de la salida del vertido de la papelera, los primeros se han visto en el tramo entre el cruce de Abaltzisketa y la salida del pueblo de Amezketa, no se han visto peces vivos en el tramo de río afectado.

45 a 47: Resultado de los análisis de las tres referidas muestras.

50 y siguientes: Orden Foral de 3-10-2018, de Iniciación de procedimiento sancionador por parte de Diputación Foral de Gipuzkoa contra Papelera Aralar, por infracción muy grave por realizar un vertido de sustancia contaminante en el río Amezketa, hacia las 12 horas del 30-7-2018.

81: Orden Foral de 23-10-2018, de suspensión de dicho procedimiento sancionador, porque los hechos, además de constituir una infracción administrativa, podrían ser también constitutivos de delito.

93: Declaración testifical en Fiscalía del Guarda Forestal n.º NUM000, que manifiesta que aguas arriba las aguas eran limpias y los peces se movían sin problemas y a partir de la empresa denunciada el río lleva las aguas blanquecinas y se veían sedimentos en las orillas y en el fondo. Que los primeros peces muertos se observaron más o menos 200 metros aguas abajo de la empresa; que al día siguiente, día 31-7 observaron que había peces muertos en un tramo de 2,5 km. aguas abajo de la empresa y no había peces vivos. Que la Papelera Aralar es la única empresa que se encuentra en la zona, pero las aguas fecales del pueblo van a parar al mismo río, porque todavía no están recogidas las aguas residuales de las viviendas.

104 y 105: Análisis de tres muestras tomadas por la Inspectora Macarena, de URA: en la empresa, antes y después.

137 y ss.: Informe de la referida Inspectora, que indica que el 30-7-2018 acudió a Amezketa para confirmar la existencia de peces muertos en el río. Toma una muestra en la Papelera Aralar, otra aguas arriba y otra aguas abajo. Aprecian peces muertos aguas abajo, en el núcleo de Amezketa. Destacan que en esa zona existe un foco de vertido de aguas fecales, pero al menos uno de los peces que se han visto quedaría aguas arriba de la zona donde se observan restos de este vertido. Aguas arriba de la papelera el agua está muy limpia. Las gráficas aportadas por la Papelera Aralar muestran unos picos de pH en la madrugada del viernes al sábado, pero habrá que confirmar con datos más detallados.

145 y 146: Informe propuesta de Raquel de la Agencia URA, de 19-9-2018, de apertura de expediente sancionador contra PAPEL ARALAR, S.A., por superación de la concentración autorizada para los parámetros sólidos en suspensión y DBO, dando lugar a un incumplimiento de las condiciones de la AAI, que podrían constituir una infracción administrativa leve.

TOMO VI

1476: Providencia del Juzgado, de 21-5-2019, que acuerda oficiar a:

- la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo de Madrid, a fín de que se proceda a la realización de un Plan de Muestreo en el rio Amezketa y/o sus afluentes así como la elaboración del informe pericial correspondiente, en coordinación y colaboración co la Sección de Medio Ambiente y Urbanismo de la Ertzaintza,

- el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INT) a fín de que se proceda al análisis de las muestras así como la emisión del correspondiente informe de valoración toxicológica medioambiental y

- la Sección de Medio Ambiente y Urbanismo de la Ertzaintza para que procedan en coordinación y colaboración con lo anteriormente referido.

1503: Declaración testifical judicial del guarda forestal n.º NUM000, prestada el 7-6-2019, en la que manifestó que actuó el 30-7-2018, tras recibir un aviso de la existencia de peces muertos en el río Amezketa, observó peces muertos y una coloración blanquecina en el río y sedimentos en las orillas y en los remansos, que había habido avisos anteriores, que tomó muestras, que las entregó en los laboratorios de Fraisoro y, a raíz de eso, los técnicos manejan los datos. Se le exhibe su informe obrante en el Tomo I. Ratifica que los peces muertos no se apreciaron inmediatamente a partir de la salida del vertido de la papelera, los primeros se vieron en el tramo entre el cruce de Abaltzisketa y la salida del pueblo de Amezketa. Que el río viene con aguas limpias hasta la papelera, donde adquiere la coloración que indica.

1517: Declaración testifical judicial de Macarena, prestada el 3-7-2019, quien manifestó que es la Inspectora de URA. Ratifica el informe que emitió, que vio que el río estaba blanquecino, fue a la empresa, tomó la muestra de la salida, otra aguas arriba y otra aguas abajo. Arriba el agua estaba limpia. Más abajo, en la zona de Ugarte el río ya no estaba blanquecino. Un vecino les dijo que el sábado hubo muchos peces muertos. Vieron alguno y también en la zona del pueblo, donde también vieron restos de aguas fecales. URA analiza las muestras en sus propios análisis. Los resultados los miran los técnicos. Raquel es la que analiza la información. Vieron peces muertos sobre todo en el pueblo, también los vieron antes del puente, por lo que descartaron que el vertido viniera de la regata, subieron y los vieron también en Zubillaga y en el núcleo urbano.

1518 (sin foliar): Declaración testifical judicial de Lorena, prestada el 4-7-2019, quien manifestó que era Inspectora de aguas de URA. Intervino en los vertidos de 30-4 y 30-7. En relación a este último día, Macarena estaba de guardia y fue ella. Le llamó a la declarante para ayudarle a ella. Primero fue la Sra. Macarena, la declarante fue después al barrio de Ugarte, donde vieron peces muertos y aguas arriba de la papelera. Vieron algo de turbidez a la salida del pueblo. En el barrio de Zubillaga en el puente también había peces muertos. Aguas arriba de la papelera el agua estaba limpia y había peces vivos. Todos los inspectores tienen un pHímetro, que viene bien para ver in situ los parámetros que hay que medir en el momento: el pH, la conductividad y la temperatura. En el análisis definitivo aparecen más datos. Los inspectores no conocemos los resultados de los laboratorios. El 30-7 vieron en el núcleo de Amezketa una tubería de donde salían aguas fecales sin depurar. Alrededor había peces muertos, pero aguas arriba también, lo que descarta que se murieran peces solo por aguas fecales.

TOMO VII

Se constata un claro error en la numeración, dado que se reiteran los números de folios del Tomo VI

1422 y siguientes: Dictamen del INT, que indica que ha recibido con fechas 2 y 3-7-2019 muestras de aguas y lodos para su informe. Los resultados son que no se detecta en ninguna de las muestras la presencia de compuestos halógenos clorados y que en una muestra se detecta la presencia de hidrocarburos alifáticos, tipo alcanos y alquenos.

1447: Declaración testifical judicial de Florencia, prestada el 20-11-2019, quien manifestó que no actuó el 30-7, no se desplazó al lugar de los hechos, fue el guarda. Y tiene los resultados analíticos de las muestras que se tomaron más tarde, donde había aún residuos. Las conclusiones que ha extraído es que los residuos provienen de la papelera. El vertido fundamental es el de la papelera, más abajo hay vertidos residuales, pero hay marcadores que definen claramente el vertido y su procedencia. El residuo es claramente de la papelera y las analíticas así lo dicen, se diferencian claramente si provienen de la papelera, son de aguas fecales o de purines. Sí que comentó con el guarda dónde había peces muertos, la analítica indica que son restos provenientes de la papelera: el titanio y el aluminio, que no proceden de aguas fecales. La AAI habla de aluminio, no de titanio. Las muestras no se tomaron en el mismo momento de producirse el vertido. El límite autorizado es de 1000 microgramos/litro. Antes del vertido no hay ni titanio, ni aluminio, está por debajo del límite. En el punto de vertido continúa estando por debajo. Pero la muestra se tomó el día 30, no en el momento del vertido. Más abajo aparece más aluminio. No conoce que haya otras empresas que puedan hacer vertidos similares.

II.-Tras dicho examen de las actuaciones, procede resolver el referido motivo del recurso que achaca al auto apelado que las diligencias practicadas no permiten sostener el relato de hechos que efectúa.

Comenzando con la prueba pericial practicada en la causa por el INT, se trata del análisis de unas muestras tomadas en fecha bien posterior a los hechos, ya que se acordó en providencia de 21-5-2019. En consecuencia, no se aprecia la relevancia de los resultados obtenidos en tales análisis, en relación a los hechos objeto de la presente causa.

Hemos plasmado que consta a los folios 145 y 146 informe propuesta de Raquel, de la Agencia URA, de apertura de expediente sancionador contra la aquí recurrente, a consecuencia de los vertidos objeto de la presente causa, que podrían constituir una infracción administrativa leve. No encontramos en las actuaciones el informe que se aduce en el recurso, en el que URA habría concluido que no se detectan restos de vertido ni pruebas de las causas que permitan acreditar la autoría de la mortandad. En el folio 327 que se invoca en el recurso en apoyo de dicha afirmación no se encuentra el referido informe, sino una resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en relación a la empresa CALCINOR, ajena a la presente causa. Por el contrario, sí encontramos que en los folios 50 y siguientes obra Orden Foral de la DFG de 33-10-2018 que acuerda iniciar procedimiento sancionador a la recurrente por los hechos objeto de la causa, por su posible comisión de una infracción muy grave y, seguidamente, otra Orden Foral que acuerda suspender dicho procedimiento sancionador porque los hechos, además de constituir una infracción administrativa, podrían ser también constitutivos de delito.

Apreciamos en lo actuado que es cierto que diversos informantes y declarantes en la presente causa han manifestado que existen numerosos focos de vertido y colectores a lo largo del río Amezketa. Pero también lo es que han situado el origen del vertido objeto de la causa en la empresa recurrente. Todos indicaron que río arriba de la empresa las aguas estaban limpias y había peces, mientras que río abajo estaban turbias y no había peces vivos, sino muertos. La técnica de la DFG Florencia declaró de manera rotunda que los vertidos que analizaron provenían de la papelera recurrente, dados los marcadores encontrados en dichos análisis.

En el folio 8 del atestado ya se recoge la manifestación de la técnica Florencia de que se encontraron peces muertos antes del vertido del pueblo de Amezketa, por lo que expuso la muerte de peces no es imputable al municipio. El Guarda Forestal n.º NUM000 declaró en Fiscalía que los primeros peces muertos se observaron más o menos 200 metros aguas abajo de la empresa, lo que sitúa tales peces muertos muy cerca de la empresa recurrente. Macarena, Inspectora de URA, emitió informe en el que recoge la existencia de un foco de vertido de aguas fecales al río Amezketa, pero indica que al menos uno de los peces que se han visto quedaría aguas arriba de la zona donde ser observan restos de tal vertido. Lorena, también Inspectora de URA, declaró que vieron en el núcleo de Amezketa una tubería de donde salían aguas fecales sin depurar, que alrededor había peces muertos, pero que aguas arriba también, por lo que descarta que murieran peces solo por dichas aguas fecales.

En relación a los valores de pH, no cabe compartir la afirmación del recurso de que la Juez de Instrucción incurre en error. Ya en el folio 7 del atestado se recoge la manifestación de la ya mencionada Raquel de que los valores de los vertidos de la papelera los días 26 y 27 de julio de 2018 presentaban picos fuera de lo normal. Macarena, Inspectora de URA, también indicó en su informe de los folios 137 y ss. que las gráficas aportadas por la recurrente muestran unos picos de pH en la madrugada del viernes al sábado.

Por tanto, no apreciamos que el auto apelado incurra en error ni en infracción ninguna al atribuir indiciariamente a la empresa recurrente el origen de los vertidos objeto de la causa, con el resultado lesivo que indica para la vida de los peces del río Amezketa, vertidos producidos con infracción de la normativa que los regula.

QUINTO.-Pero es en relación al aspecto de la indiciaria atribución subjetiva de responsabilidad a la entidad recurrente donde no podemos estimar que el auto apelado sea ajustado a derecho.

En efecto, dicho auto no contiene en su relato de hechos ni siquiera la afirmación de que el vertido que relata se haya producido por un deficiente control de la empresa. Y, menos aún, motiva dicha inexistente afirmación. Por consiguiente, el referido relato de hechos que efectúa es insuficiente para atribuir indiciariamente responsabilidad penal por los mismos a la empresa recurrente.

I.-El sistema seguido por nuestro Código Penal para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas exige que por parte de éstas se haya cometido un hecho propio, una acción u omisión consistente en un defecto de organización o control, ligado causalmente con el delito cometido. En primer lugar el art. 31 bis exige, en primer lugar, la comisión de un hecho delictivo por una persona física ligada por alguno de los vínculos de conexión que contempla con una persona jurídica. Pero ese hecho ilícito cometido por el directivo o empleado de la persona jurídica constituye un mero presupuesto de la responsabilidad penal de la entidad, insuficiente por sí solo para efectuar dicha atribución, ya que no estamos en un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno, ni en uno de responsabilidad objetiva, ámbitos propios del derecho civil, pero no del penal. Junto a ese presupuesto, se requiere el hecho propio de la entidad, consistente en el incumplimiento por su parte del deber de garantía del cumplimiento de la legalidad y de la adecuación de la organización a lo prescrito por el derecho. Y dicho incumplimiento de la persona jurídica ha de estar conectado causalmente con la comisión por las personas físicas contempladas en el art. 31 bis de alguno de los hechos delictivos específicamente previstos. El respeto del modelo constitucional de responsabilidad penal obliga a constatar, por un lado, el referido presupuesto de un hecho de referencia, pero, además, el propio injusto de la entidad: la infracción del deber de vigilancia y prevención de la comisión de delitos, en cuanto reflejo del defecto de organización.

II.-Tales afirmaciones efectuadas en la doctrina han sido acogidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por todas, la sentencia 221/2016, de 16-3 expone (el subrayado es nuestro):

'...Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas. Así lo hemos proclamado en la STS 154/2016, 29 de febrero ...: '... de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones'.

Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP , peroel desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional.Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.

La Sala no puede identificarse-insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica-con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado...

...de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarsela responsabilidad de los entes colectivos,éstano puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan '... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso'. Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. La pregunta es obvia: ¿puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave?

En definitiva, en la medida en queel defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad deacreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad...

Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.

...El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es, del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su averiguación desde una perspectiva estructural.Se tratará, por tanto, de una indagación sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , '... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. (...) Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativae independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica...'

III.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa conlleva compartir con la parte apelante su afirmación de que el auto apelado no efectúa un relato de hechos que permita atribuir a la recurrente responsabilidad penal por los mismos y carece de motivación de dicha atribución. Por un lado, no indica qué persona física relacionada con la entidad habría cometido los hechos que relata. Pero, en especial, no menciona siquiera qué acción u omisión habría efectuado la entidad, que constituya un defecto en los mecanismos de prevención de delitos que le son exigibles, conectado causalmente con el vertido producido. No indica hecho ninguno de la entidad que conlleve que haya incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, o que no adoptó, ni ejecutó eficazmente un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, ni que dicho hecho hubiera contribuido a la realización del vertido. No indica qué acciones u omisiones pudo haber realizado la entidad a tal fin. Del mero hecho del vertido no cabe deducir defecto organizativo ninguno. No nos encontramos en un régimen de responsabilidad penal objetiva de la persona jurídica.

Ya declaramos anteriormente la nulidad de un anterior auto del Juzgado que acordó también continuar la tramitación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado. Pese a dicha nulidad, constatamos que el auto ahora apelado no contiene un relato de hechos punibles suficiente para derivar del mismo, siquiera de manera indiciaria, responsabilidad penal de la aquí también recurrente. Por consiguiente, consideramos que concurre el supuesto contemplado en el art. 641.1LECrim, de no aparecer debidamente justificada la perpetración de un delito por parte de la entidad recurrente, por lo que procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa, tal como se solicita en el recurso.

SEXTO.- Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

En razón a lo expuesto,

Fallo

· ·ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de PAPEL ARALAR, S.A. contra el auto que que dictó el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Tolosa el día 1-12-2020, que acordó continuar las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, contra la aquí recurrente, por su presunta comisión de un delito contra el medio ambiente y los recuros naturales, por los hechos que indica, cometidos entre los días 27 y 28 de julio de 2018.

· ·Revocamos dicho auto y, en su lugar, acordamos el sobreseimiento provisional de la causa.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS

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