Auto Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 24/2018 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 9ª
ROLLO Nº 24/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 639/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 VILANOVA I LA GELTRU
AUTO
Magistrados/as:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
D. IGNACIO DE RAMON FORS
En Barcelona, a veintitrés de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltru por el que se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Higinio por la presunta comisión de un delito contra la salud pública y un delito de pertenencia a grupo criminal.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, en concreto los hechos, la parte dispositiva y el fundamento de derecho primero, segundo, cuarto, quinto y sexto la representación procesal de D. Higinio , en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, despachando el traslado conferido, interesó la desestimación del recurso y la confirmación del auto dictado.



TERCERO.- Evacuados los traslados conferidos y efectuada la correspondiente designa de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

Se ha celebrado vista del recurso el 18 de enero de 2018.

Es Ponente de esta resolución, la magistrada MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, que expresa el parecer de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, y, en sede de medida cautelar personal debe evocarse que ,conforme a una reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2, STC Sección 1 de 29 de mayo de 2008 ), debe destacarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, cuya regulación positiva encontramos en los artículos 502 a 504 LECrim , exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, que revista las características recogidas en el artículo 503 LECrim , como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva), especificados en el artículo 503.º.3º LECrim y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos no pudiendo en ningún caso superar los límites temporales recogidos en el artículo 504 LECrim .

Nos recuerda igualmente la jurisprudencia constitucional citada que 'las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, motivación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal, en atención a los fines que hemos reseñado, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional'. Según la STC 29/2001 de 29 de enero , parafraseando la 165/2000 de 12 de junio , FJ 4) 'la ponderación de las circunstancias concretas del caso ha de reflejarse en la decisión del órgano judicial y, además, no ha de ser arbitraria, es decir, debe ser acorde con las reglas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional, porque solo así existirá una verdadera ponderación de los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro'.

En materia de la mal denominada finalidad de evitar la 'reiteración delictiva' el artículo 503.2º dispone que 'también podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos'. Prosigue diciendo el artículo que 'para valorar la existencia de este riesgo, se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer'. El tercer párrafo señala que 'sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad' Sobre el particular, la STC 191/2004 de 2 de noviembre, Sección 1 ª, ponente Pascual Sala Sánchez, sostiene que la de prisión es 'una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionalmente legítimos. Tales fines se circunscriben a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo que pudieran partir del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Justicia (o riesgo de fuga), la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo , FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre , FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero , FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero , FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3)'.



SEGUNDO.- Asienta el recurrente su pretensión en primer lugar el carácter de indudable excepcionalidad que reviste la prisión provisional, y los principios que la inspiran, que existe infracción de lo dispuesto en los art. 502 y 503 LECrim , en la ausencia de fin que habilite la medida, denuncia la ausencia de motivación de la resolución recurrida.

El recurso no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone al mismo y solicita que sea desestimado, con el mantenimiento de la medida de prisión provisional adoptada.



TERCERO.- Siendo que las presentes actuaciones se encuentran declaradas secretas, cabe resaltar los siguientes extremos: El auto que se recurre como hemos dicho en los antecedentes de esta resolución y es de ver en la parte dispositiva del auto recurrido acuerda la notificación de la resolución al Ministerio Fiscal y al investigado a quien se dice se notificará únicamente, los Hechos, la Parte Dispositiva y los fundamentos de derecho,
PRIMERO,

SEGUNDO,

CUARTO,

QUINTO y

SEXTO, es de ver que la resolución recurrida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 506 punto 2 de la LECrim contiene una descripción sucinta del hecho investigado en el hecho de la resolución y en el fundamento de derecho segundo se efectúa una calificación provisoria de los hechos estimando que los mismos serían constitutivas de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369. 5º del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP , para en el fundamento de derecho cuarto, analizar la concurrencia de las finalidades que se estiman concurrentes para la adopción de la medida, el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración delictiva y el de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba.

En segundo lugar es de resaltar que en las actuaciones consta, al folio 1.129 la información la persona detenida en sede policial de sus derechos, señalándose en el apartado del 'derecho de acceso a los datos esenciales de la detención (art. 520. 2.d) de la le de Enjuiciamiento Criminal)' que se le detiene por la supuesta participación en un grupo criminal concertado para traficar y vender droga, señalándose como indicios de la supuesta participación en los hechos la investigación policial. En relación a dicha circunstancia el letrado del investigado no formulo queja alguna.

No consta que en sede judicial se le informase al investigado del derecho a tener acceso a los elementos esenciales del procedimiento.

Consta en las actuaciones, folio 1.477 que el día en que el investigado fue puesto a disposición judicial le fue notificado al letrado del recurrente 'el auto de 12/12/2017 por el que se acuerda la PRORROGA DEL SECRETO de la presentes actuaciones con entrega de copia literal del mismo, así como la copia del atestado nº NUM000 de las diligencias practicadas por Mossos d#Esquadra..' No consta que se haya efectuado queja por la defensa del investigado de que se haya infringido el derecho al acceso a los elementos esenciales ni en el momento de ser oído en declaración el investigado ni en la comparecencia del art. 505 LECRim .



CUARTO.- La resolución cumple a los efectos de lo dispuesto en el art. 505. 2 LECrim , pues estando declaradas secretas las actuaciones le ha sido notificada a la parte una resolución en la que se acuerda la medida de prisión limitativa de derechos, en la que se recoge una sucinta descripción del hecho investigado y cuáles son los fines de los previstos en el art. 503 LECrim que se pretende conseguir con la prisión. Por lo que ningún vicio se aprecia en relación a dicha cuestión.

La resolución contiene una motivación suficiente en relación a los elementos que debe de contener la resolución que adopta la medida de prisión, se refiere al hecho investigado e imputado, analiza, en fundamento no notificado a la parte, por mor del secreto de las actuaciones, los indicios de la concurrencia de los ilícitos y participación en el mismo del investigado y razona de forma sucinta la concurrencia de las finalidades que precisa la adopción de la medida.

La motivación de las resoluciones que se refieren a medidas limitativas de derecho como las que nos ocupan, como tiene dicho esta Sala, debe ser suficiente, por referirse a los extremos que autorizan y justifican la medida, art. 506 LECrm, razonada, debe contener y expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto, proporcionada, debe ponderar los diversos intereses en conflicto, de modo menos gravoso para la libertad, ponderación que no debe ser arbitraria, en el sentido de que debe resultar acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional, ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; de 8 de marzo; 14/2000 de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio y 29/2001, de 29 de enero FJ3) y debe ser reforzada, por referirse a la libertad personal, así STC 204/00 , lo que conlleva que ha de huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo o impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares.

Lo anterior no está reñido con el hecho de que motivación sea sucinta o se acuda a la motivación por remisión, SSTC 146/1990 y 171/2002 .

Así las cosas, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar, deben tener en consideración las características y gravedad del delito imputado y la pena que se atribuye al ilícito, las circunstancias concretas del caso y personales del investigado, todos dichos elementos se analizan y razonan en la resolución recurrida en términos tales que permite apreciar que se cumplen los criterios dichos al efecto de valorar que cumplen con el mínimo estándar motivacional, permiten conocer las características de los delitos imputados, las penas, las concretas circunstancias del caso, en este caso tamizada la valoración indiciaria por mor del secreto de las actuaciones acordado, que conlleva que no se notifique la integra resolución y se valoran las circunstancias del investigado, al efecto de analizar la concurrencia de las finalidades que legitiman la medida. Por lo que no cabe atender al motivo del recurso referido a la ausencia de motivación.

Es de resaltar el art. 520 2 d) que regula el derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

Y no sólo eso sino que, para cerrar el círculo y evitar cualquier duda interpretativa o sistemática- o así lo entiende la Sala- en el referido art 505.3 LECrim se dispone que el Abogado del imputado tendrá, en todo caso acceso. En todo caso significa lo que significa, que no hay excepción alguna, haya o no declaración de secreto, y sin perjuicio de que esta module qué elementos o cuántos deben hacerse accesibles, con respeto siempre al módulo irreductible los ' esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

En el presente caso, tampoco se aprecia infracción de lo dispuesto en el art. 520 2 d) en relación con lo dispuesto en el art. 505.3 LECRim y ello por cuanto le fue entregada a la defensa del investigado, el día en que fue puesto a disposición judicial el investigado, copia del atestado a que nos hemos referido que contiene información esencial para conocer los hechos investigados, así como la base indiciaria en que se asientan los mismos. Debiéndose entender que el contenido del derecho al acceso de las actuaciones esenciales en sede policial, se refiere a los que permitan impugnar la legalidad de la detención, es decir los que le permitan valorar si su detención ha sido realizada legalmente en términos que le permita en su caso impugnarla a través del instituto del Habeas Corpus.

Como tiene dicho esta Sala, en los supuestos en los que la causa este declarada secreta, debe ponderarse con criterios de proporcionalidad y racionalidad por el Juez Instructor, y al efecto de dar cumplimiento al derecho del detenido conforme a los preceptos citados, que parte de la causa debe entregarse a la defensa para que se vea satisfecho el derecho de defensa en lo atinente al acceso a los elementos esenciales de las actuaciones, y en sintonía con lo expuesto, podría verse cumplido, cuanto menos con la entrega de los documentos, informes, diligencias, en las que se asiente la petición de prisión que efectúa el Ministerio Fiscal, parte de la causa que se refiera a la petición de privación de libertad del investigado y que no comprometa la investigación pero permita cumplir con la finalidad de poder combatir la petición de prisión que se efectúa. Y debe de permitirse el acceso y garantizarse el derecho con anterioridad a la vista del artículo 505 LECrim . Derecho que en el presente caso se ha preservado con la entrega de la documentación a la que nos hemos referido que consta en las actuaciones y que era la base de la pretensión de prisión del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- En orden a resolver sobre la adecuación de la medida limitativa de derechos cabe decir que la resolución recurrida valora y analiza la existencia de indicios de delito que permiten inferir y apreciar un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 del Código Penal y contra la salud pública de los artículo 368 , 369. 5º del Código Penal .

La resolución recurrida analiza los indicios que aprecia existen en el procedimiento que los infiere de las vigilancias policiales, seguimientos, entradas y registros efectuadas, de las intervenciones de conversaciones telefónicas y en base al análisis de dichas diligencias considera que el investigado, recurrente formaría parte de un grupo criminal, junto con las personas que se detallan en dicha resolución de la que el investigado tendría un papel relevante junto con el coinvestigado Pascual siendo la persona que tiene los contactos y medios para abastecerse de sustancias estupefaciente, cocaína, MDMA, marihuana y distribuirla a través de terceras personas.

Disponiendo de pisos destinados al almacenamiento de las sustancias y manipulación de las mismas y distribuyéndola a través de establecimientos públicos, elementos que se aprecian concurrentes a la vista del resultado de las entradas y registros efectuadas.

Nótese que en el domicilio del investigado le fueron intervenidas sustancias estupefacientes, útiles para la manipulación y distribución de las mismas, y las sustancias, elementos y útiles intervenidos en una habitación del domicilio de DIRECCION000 nº NUM001 de la que dispone el investigado.

Es asimismo de interés el resultado de la entrada y registro realizada en el establecimiento Bar Latino que regenta la compañera del investigado folio 973 y en la discoteca D#LAºTINO, folios 974 y 990, establecimiento del investigado.

Debe señalarse que la imputación es provisional y que atiende al conjunto de lo incautado al grupo intervenido y a las distintas sustancias o tipos de sustancia intervenidas.

Así consta en diligencia policial folio 991 que el total de drogas incautadas en las diferentes entradas y registros asciende a: 780 grs de cocaína 12,7 kilos de cannanis 5.962 gramos de MDMA por lo que en principio y de forma provisoria, la subsunción del delito contra la salud pública en la modalidad de notoria importancia que se efectúa en la resolución recurrida es atendible, cuando se le imputa al recurrente un rol en el grupo criminal en el que el mismo junto con el Sr. Pascual abastece de sustancias estupefacientes al resto de los integrantes que se dedican a su distribución.

Incluso la imputación del delito base cumpliría los parámetros de cantidad de pena y de gravedad por el límite máximo de la pena a imponer en el caso de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Las penas que llevan aparejadas los ilícitos a los que se refiere la resolución recurrida son superiores a los dos años de prisión.



QUINTO BIS.- (SECRETO ACTUACIONES)

SEXTO.- Analizando el alegato del recurso referido a las finalidades propias de la prisión provisional, la Sala comparte la concurrencia una de las finalidades en la que se asienta la resolución recurrida, en concreto asegurar que el investigado no se sustraiga a la acción de la justicia, y ello por cuanto el recurrente es nacional de Ecuador, residente legal en España, al parecer no cuenta con antecedentes penales y cuenta con domicilio en España, y familia, ello no obstante en este momento cabe apreciar que concurre la finalidad dicha por cuanto, dichas circunstancias no son suficientes para descartar el riesgo de fuga, nótese que al folio 997 es de ver le constan al investigado diversas requisitorias de búsqueda detención, circunstancia que hace que la alegación de ser residente de larga duración se diluye al constatarse que el investigado se ha sustraído en anteriores ocasiones a la acción de la justicia, si es cierto que el recurrente cuenta con familia en España y lo acredita así como con un negocio, tal y como es de ver en la documentación que se aporta junto con el escrito de recurso, ello no obstante su pareja se encuentra investigada por esta causa, ese extremo, aunado a la capacidad económica, movilidad del investigado, hace que en este momento dado el tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida limitativa de derechos, en concreto, el 18 de diciembre de 2017, las penas que llevan aparejada los ilícitos por los que se sigue el procedimiento y gravedad de los mismos, justifican la adopción de la medida acordada.

En este caso en atención a la gravedad de los ilícitos y penas que llevan aparejadas, las circunstancias expuestas no permiten valorar un arraigo del investigado que enerve el riesgo de fuga, ni en este momento se aprecia que otra medida alternativa menos gravosa lo pueda conjurar de forma eficaz. El Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la penaEl Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena En relación a la segunda de las finalidades que aprecia la resolución recurrida, el riesgo de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba, que se asienta en que la investigación no ha concluido y no han sido identificados todos los sujetos investigados, no puede apreciarse como concurrente, no consta en el testimonio de las actuaciones recibido que al momento de acordarse la prisión se hubieran dispuesto nuevas actuaciones instructoras concretas y no consta tampoco explicitado que sea el apelante quien disponga de concreta capacidad para dañar fuentes de prueba , por lo que el argumento del apelante debe ser admitido.

En relación al riesgo de reiteración delictiva, se desprende de las actuaciones, previos antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, ello no obstante, las detenciones a las que se refiere la resolución recurrida como elemento a tomar en consideración para, en unión del hecho de que su pareja y el recurrente regenten locales (bar discoteca), circunstancia que facilita la comisión de los hechos no cabe atenderlos como elementos que permitan apreciar dicho fin, pues, si bien es cierto que existen indicios de que el investigado distribuía las sustancias estupefacientes valiéndose de un entramado de personas y locales, así se desprende del testimonio remitido, no es menos cierto que el local D#LATINO que regenta el investigado sito en la calle Lliberta nº 27,tiene incoado expediente sancionador, así se aporta por el recurrente resolución de fecha 19 de diciembre, en el que se impone la suspensión de la autorización de la actividad del bar, así las cosas el riesgo de reiteración delictiva en los términos expuestos en la resolución recurrida no se aprecia al haber sido desarticulado el grupo.

En este caso las medidas que se proponen como alternativas al efecto de conjurar el riesgo de fuga no se estiman en este momento, adecuadas, ni suficientes. pues no permiten garantizar los fines que se pretende.

Así las cosas, el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Higinio contra el Auto de fecha 18 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción 8 de Vilanova i la Geltru, confirmando la citada resolución. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes A EXCEPCION, en atención al secreto de las actuaciones, DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO BIS QUE NO SE NOTIFICARA AL RECURRENTE NI A OTRA PARTE a excepción del MINISTERIO FISCAL AL QUE SE LE NOTIFICARA LA INTEGRA RESOLUCION haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Archívense definitivamente las actuaciones y comuníquese la presente resolución al Juzgado Instructor.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.