Auto Penal Nº 340/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3581/2020 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 340/2021

Fecha del auto: 08/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3581/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (Sala de lo Civil y Penal)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3581/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 340/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

En Madrid, a 8 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 1 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 28/2019, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1249/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Lérida, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos a Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menores de edad en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 100 metros a Manuela. y Noelia., a sus domicilios o cualquier lugar en que aquéllas se encuentren durante el plazo de 3 años.

Asimismo, se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 2 años.

Y todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Juan Miguel interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2020, en el Recurso de Apelación número 47/2020, cuyo fallo dispone:

'... no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Juan Miguel contra la sentencia de 21 de noviembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1 ª), cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Juan Miguel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jordi Daura Ramón, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 183.1 y 62 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 62 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

iv) Vulneración de los arts. 24.2 y 120.3 por vulneración del deber de motivación en la determinación de la extensión de las penas con infracción del principio de proporcionalidad, al amparo del art. 852 LECrim.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez; así mismo en aplicación de tales normas el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Fundamentos

Como consideración previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a aquellos motivos fundados en semejantes o idénticos razonamientos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, en su motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim.

Sostiene que fue condenado sin que en el acto del plenario se hubiese practicado prueba de cargo bastante al efecto. En particular, afirma que la prueba de cargo principal consistió en las declaraciones de las víctimas menores de edad (recabadas en sede de Instrucción como prueba preconstituida) en las que no concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para devenir como pruebas de cargo bastantes por sí solas y, en concreto, el requisito de la persistencia en la incriminación.

En concreto, el recurrente señala las siguientes contradicciones:

- Que la menor Manuela. declaró ante los Mossos dŽEscuadra que él les dijo ' a ver, a vermientras que con las manos les intentaba bajar los bañadores, impidiéndolo ellas y aguantándoselo con las manos' (sic); mientras que en el informe pericial se recoge que la menor Manuela. 'ante la negativa de ellas, describe una acción de él (...) en la que alarga el brazo hacia ella. La niña interpreta que le quería bajar el bañador', mientras que Noelia. no captó esa situación.

- Que la menor Noelia. declaró, ante los Mossos dŽEscuadra, que él le decía que 'se bajase los pantalones y le enseñase la vulva, cosa que ella no hizo. Que él insistió mucho, pero no utilizó la fuerza'; mientras que en el informe pericial no hace referencia a tal circunstancia, sino que solo afirma que 'él me enseñó el pene y me dijo toca, toca, (...) estaba con el bañador y se lo baja'.

Asimismo, afirma que las declaraciones plenarias de los padres de las menores no pueden reputarse como pruebas corroborativas de la verosimilitud de los testimonios de aquellas al tratarse de pruebas de referencia y estar 'empañadas, irremediablemente, por la subjetividad de quien pretende proteger a su hijo y se preocupa por su bienestar'.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el recurrente se hallaba el día 22 de julio de 2017 en las piscinas municipales de la localidad de DIRECCION000 al igual que las menores Manuela. y Noelia., nacidas, respectivamente, el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2009.

Entre las 20:00 y las 21:00 horas, aproximadamente, las menores se dirigieron a los vestuarios de las referidas piscinas para cambiarse de ropa. Mientras ambas se hallaban el interior del aseo allí existente, entró en los vestuarios el recurrente, cerrando con el pestillo la puerta de acceso a los mismos y, guiado por el propósito de satisfacer sus instintos libidinosos, se dirigió hasta el aseo donde estaban las menores con la puerta entreabierta diciéndoles insistentemente que quería ver cómo se cambiaban, al tiempo que hacia el gesto de estirar el brazo hacia la menor Manuela., la cual, asustada se echó hacia atrás, causándose una erosión en el glúteo con el portarrollos del papel higiénico, que no precisó de ninguna asistencia facultativa, para a continuación salir corriendo de los vestuarios en busca de su padres, dejando sola a Noelia. En aquel momento, el acusado se bajó el bañador y mostrando su pene a la menor Noelia. le dijo ' toca, toca, que no pasa nada' a lo que aquélla se negó, y, aprovechando que el acusado se dirigió a la zona de los bancos existentes, Noelia. salió de los vestuarios.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de examinar la denuncia formulada por el recurrente conviene recordar que 'en relación con la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad' ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

Asimismo, debe realizarse una precisión, consistente en que el recurrente denuncia que fue condenado sin que en el acto del plenario se hubiese practicado prueba de cargo bastante al efecto pues en las declaraciones plenarias de las víctimas menores de edad no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como pruebas de cargo bastante al efecto y, en concreto, que no concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación. Y, asimismo, afirma que las declaraciones plenarias de los padres de las menores no pueden valorarse como pruebas de cargo, denunciando, de forma indirecta, la ausencia del requisito de la verosimilitud de los testimonios de las menores. A estas cuestiones daremos respuesta.

En el caso concreto, se constata que el Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria las declaraciones plenarias de las víctimas menores de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó los relatos de las víctimas (mediante la reproducción en el plenario de la prueba preconstituida practicada en sede de instrucción con todas las garantías) en los que afirmaron haber padecido los hechos en términos semejantes a los contenidos en el factumde la sentencia, relatos que fueron detallados en la sentencia dictada por la Sala de instancia y que fueron considerados claros y precisos, mediante el uso de un lenguaje adecuado a la edad de aquellas (9 años de edad al tiempo de la exploración). Y, en segundo lugar, el Tribunal de revisión destacó que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante, en particular, el de la persistencia en la incriminación.

Así, en el caso concreto y en relación con el referido requisito, la Sala de apelación concluyó su concurrencia de forma suficiente, pues las versiones ofrecidas por las víctimas tanto a sus padres (primeros testigos que escucharon los hechos narrados por aquellas escasos momentos después de haberlos padecidos) y los testimonios vertidos como prueba preconstituida fueron, en esencia, coincidentes.

Asimismo, se advierte en esta instancia que las selectivas contradicciones destacadas por el recurrente en nada afectan al núcleo de los hechos narrados de forma semejante por las menores que, en esencia, son los reflejados en el factumde la sentencia y son constantes en cuanto a los hechos determinantes del juicio de subsunción.

En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, se advierte que el recurrente no cuestiona su falta de concurrencia en modo alguno. No obstante, se constata que la Sala de instancia destacó su presencia de forma suficiente tanto porque en el informe pericial sobre credibilidad que se efectuó sobre las menores se advierte que tenían 'sus capacidades cognitivas, de memoria y de conocimiento, adecuadas a su edad, con un correcto desarrollo psico- afectivo, destacando que presentan una muy buena competencia comunicativa'; como por el hecho de que la propia Sala de enjuiciamiento no advirtió indicio alguno de manipulación, lo que, además se evidenció en el referido informe.

Y, por último, el recurrente cuestiona la errónea valoración de las declaraciones plenarias de los padres al ser pruebas de referencia y estar 'empañadas, irremediablemente, por la subjetividad de quien pretende proteger a su hijo y se preocupa por su bienestar', circunstancia que afecta directamente al elemento de la verosimilitud de los testimonios de las menores.

Para dar respuesta a tal cuestión, deben constatarse los referidos elementos de corroboración tenidos en cuenta por la Sala de instancia y, en particular, el cuestionado por el recurrente, es decir, las declaraciones plenarias de los progenitores de las menores. En concreto, los elementos de corroboración fueron, en esencia, los siguientes:

i) Las declaraciones plenarias de los progenitores de las menores (en concreto los padres de Manuela. y la madre de E.Q.G.) quienes convinieron que estas, de forma inmediata a haber padecido los hechos a los que se refiere el factum,se los relataron. Afirmaron que advirtieron que las menores estaban alteradas y que decidieron ir al vestuario donde hallaron al recurrente a quien pidieron explicaciones mostrándose, asimismo, nervioso.

ii) El informe de credibilidad de las menores efectuado por el Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención a la Víctima que fue ratificado por sus autores en el acto del plenario y sometido a contradicción, en el que se concluye que los relatos de las menores resultaban creíbles.

iii) Y, el parte de urgencias en el que se constata la lesión padecida por la menor Manuela. en su cadera y cuya compatibilidad con su relato fue destacada por la Sala de instancia.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida (en particular los testimonios de las menores, debidamente corroborados por elementos objetivos de prueba tales como las declaraciones de sus progenitores) fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora de este Tribunal de casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO. -La parte recurrente, en el motivo segundo de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, sostiene que el factumde la sentencia no describe el delito por el que fue condenado. A tal efecto, distingue dos tramos.

Un primer tramo en el que 'tan solo se describe que hacía el gesto de estirar el brazo, sin explicitar cuál sería el propósito que pretendía alcanzar con su acto. (...) (Lo) que no colma el elemento rector del tipo, habida cuenta si no se determina que la intencionalidad del condenado era tocar o menoscabar la indemnidad sexual de la menor, el hecho resultaría atípico'.

Y un segundo tramo en el que 'se habría bajado el bañador y, mostrando su peney habría invitado a la menor Noelia. a que lo tocara y, ante su negativa, se dirigió a la zona de los bancos existentes. Del hecho declarado probado se evidencia que no concurre en su conducta el elemento tendencial, o dicho de otro modo, el propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de las menores'.

En segundo lugar, afirma que, conforme a la referida descripción de hechos, 'aun asumiendo su veracidad (...) habría cesado o desistido de su conducta por propia voluntad, lo que resulta penalmente atípico. Así, la conducta por la que fue condenado se ciñó a un comentario aislado ' toca, toca', ausente de relevancia penal, habida cuenta no llevó a cabo otros actos de mayor intensidad que pudieran resultar idóneos para alcanzar sus ilícitos propósitos, por no existir ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de las menores'. Por ello, reclama que se considere que concurrió un desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP) y, por ende, ser absuelto.

En tercer lugar, denuncia que, en su caso y de forma subsidiaria, la conducta por la que fue condenado debió ser considerada como constitutiva de un delito del artículo 183 bis CP (determinar a un menor a participar en un comportamiento de naturaleza sexual o le haga presenciar actos de dicho carácter), ya que no llegó a existir contacto corporal. Por ello, reclama ser condenado como autor de tal delito cuyo arco penológico es inferior al previsto para el delito de abusos sexuales por el que fue condenado.

B) El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena ( STS 396/2018, de 17 de julio).

Asimismo, en relación con la prueba del dolo, hemos dicho que 'el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto' ( STS 10023/2017, de 26 de abril, entre otras).

Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, por cuanto como puso de manifiesto la Sala de apelación en su sentencia, el recurrente lejos de denunciar la indebida aplicación del referido delito, se limitó a negar que hubiese llevado a cabo los actos por los que fue condenado, es decir, a negar la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y discutir la racionalidad de su valoración cuya rectitud, sin embargo, hemos declarado en el Fundamento Jurídico precedente de esta resolución.

Por ello, debe afirmarse que la denuncia, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que 'debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo' ( STS 67/2020, de 5 de febrero). Y, de otro lado, en la medida en que la recurrente 'no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Sin perjuicio de lo expuesto, daremos respuesta concreta a la plural denuncia formulada.

En primer lugar y en cuanto a la denuncia de que en el factumde la sentencia no se describe el tipo por el que el recurrente fue condenado, la misma debe ser inadmitida.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho la conducta desplegada por el recurrente en el tipo del artículo 183.1 CP al concurrir la totalidad de los elementos propios de tal delito y, en concreto:

(i) La conducta típica (el contacto sexual en sentido amplio), consistente en que el recurrente, tras decir a las menores que quería ver como se cambiaban, estiró el brazo hacia una de ellas ( Manuela.), quien pudo esquivar al recurrente y salir huyendo, para a continuación y sin solución de continuidad, bajarse el bañador ante la otra menor Noelia., enseñarle el pene y pedirle que se lo tocase ('toca, toca') a lo que la menor se negó.

En este punto conviene realizar una puntualización consistente en que (a pesar de lo sostenido por el recurrente) en el relato histórico acogido por el Tribunal de enjuiciamiento no existe una divergencia temporal que permita fragmentar los hechos expuestos, sino, al contrario, una sola acción, presidida por un mismo propósito, cometida en un mismo lugar y tiempo, sin solución de continuidad.

Y, asimismo, hemos de recordar, como también hizo la Sala de instancia, que 'la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal entre dos sujetos. Lo relevante es el ataque a la libertad e indemnidad sexual llevado a cabo sin su consentimiento o contra un menor (Por todas, STS 377/2018, de 23 de julio). Cuando hemos referido la exigencia de un contacto físico o corporal, entre los sujetos activo y pasivo, ha de ser entendida como realización conjunta del hecho, sin la exigencia de un contacto corporal (STS 450/218, de 10 de octubre)'.

(ii) El tipo subjetivo, cuya constancia concreta se evidencia, de la descripción fáctica que, por sí sola, es bastante a fin de declarar probado el dolo que presidió el comportamiento del recurrente.

(iii) Y, la minoría de 13 años de las víctimas, cuya realidad no es cuestionada por el recurrente y tiene su reflejo bastante en el factum.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de instancia que la conducta por la que fue condenado el recurrente es constitutiva de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP., lo que conlleva que deba inadmitirse la pretensión del recurrente, formulada de forma subsidiaria, de que los puedan ser considerados como constitutivos del tipo del artículo 183 bis CP.

En este sentido, hemos de recordar que, a fin de distinguir cuando debe aplicarse el tipo del art. 183.1 y CP y cuando el del art. 183 bis, hemos dicho que 'la mención determinar a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual(art. 183 bis), enturbia su interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limita llevar a cabo un comportamiento que no significa realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en este caso la aplicación preferente sería de 183 del Código penal; en segundo lugar considerando que el tipo penal del artículo 183 bis requiere la conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que el abuso sexual de menores del 183, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas entre el autor y su víctima. Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulta el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la encarnación delictiva debe ser era del abuso sexual de artículo 183 del Código penal' ( STS 450/2018, de 10 de octubre).

D) Una vez dada respuesta a la denuncia de infracción de ley indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, abordaremos la denuncia consistente en que debió reputarse que desistió del comportamiento criminal iniciado y, por ende, que su conducta debe reputarse atípica.

A tal efecto, conviene recordar que 'el 'desistimiento en sentido propio', o 'arrepentimiento eficaz', supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado 'desistimiento activo' consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el 'arrepentimiento activo' o 'desistimiento propio', cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el 'desistimiento activo' que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado' ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto la prueba vertida en el plenario evidenció, tal y como hemos advertido en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, que el recurrente no solo realizó hechos conducentes a la efectiva producción del resultado, sino que, por razones a ajenas a su voluntad (la negativa de las menores a participar en la conducta cuya ejecución aquel estaba llevando a cabo) se vio imposibilitado de conseguir el resultado perseguido.

Y, en segundo lugar y en todo caso, por cuanto el relato fáctico, tributario del cauce casacional elegido, describe, asimismo, que el recurrente no desistió de su proceder ilícito, sino que ambas menores mostraron su oposición a su proceder, ya retrocediendo y huyendo (caso de A.O.T.), ya negándose a tocar el pene del recurrente (caso de E.Q.G.).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 62 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Sostiene que los hechos por los que fue condenado, en cuanto al grado de ejecución se refiere, no pueden reputarse como constitutivos de tentativa acabada (tal y como la calificó el Tribunal de instancia), sino que deben ser considerados como constitutivos de una tentativa inacabada pues 'el peligro inherente al intento realizado no fue intenso ni relevante. Tampoco el grado de ejecución fue avanzado, en cuanto que, como se describe en la sentencia, ante la negativa de la niña Noelia. de tocarlo, se dirigió hacia los vestidores para cambiarse'.

En el motivo cuarto de recurso denuncia vulneración de los arts. 24.2 y 120.3 por vulneración del deber de motivación en la determinación de la extensión de las penas con infracción del principio de proporcionalidad, al amparo del art. 852 LECrim.

En primer lugar, sostiene, respecto de la pena de prisión impuesta, que dado que el grado de ejecución alcanzado en la conducta por la que fue condenado, debió reputarse como una tentativa inacabada y la pena de que debió imponérsele tenía que haberse reducido en dos grados y no solo en uno.

En segundo lugar, denuncia que la pena de prohibición de aproximación al domicilio de las víctimas debe atemperarse dada la ausencia de antecedentes penales, lo que evidencia su falta de peligrosidad, y la escasa gravedad de los hechos. Asimismo, afirma que 'vive en la misma calle que la menor Manuela., a escasos metros, por lo que de confirmarse esta pena accesoria se vería imposibilitado de residir en su vivienda'.

Y, en cuanto a la medida de libertad vigilada (que el recurrente califica como pena), reitera sus alegaciones anteriores, en particular, las formuladas respecto de la pena de prohibición de aproximación (es decir, reclama que sea atemperada por los mismos motivos).

En definitiva, denuncia la infracción del principio de proporcionalidad de las distintas penas y medida.

B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, daremos respuesta conjunta a las denuncias de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal y a la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad de la pena, en cuanto a la de prisión se refiere, por no haberse rebajado en dos grados, dado que una y otra denuncia aparecen directamente relacionadas.

En este sentido, conviene recordar que la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio respectivamente, leemos: 'objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que, para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles 'stricto sensu' por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)' ( STS 260/2020, de 28 de mayo).

Las alegaciones, como dijimos, deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto, de nuevo, en los términos expuestos, la denuncia se formula ex novoen esta instancia y hemos dicho que 'debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo' ( STS 67/2020, de 5 de febrero). Y, de otro lado, en la medida en que la recurrente 'no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Y, en segundo lugar y en todo caso, por cuanto la calificación que postula el recurrente acerca del grado de ejecución de su conducta (tentativa inacaba) carece de sustento normativo, pues, hemos dicho, que, en la nueva redacción del artículo 62 CP, no tiene reflejo la clásica distinción entre la tentativa acabada e inacabada, pues 'solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta'.

Y, en este punto, en el de la intensidad de la acción, se advierte que la Sala de instancia, justificó a lo largo de su sentencia, tanto, la gravedad de los actos ejecutados por el recurrente, como el peligro generado al bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de las menores.

Así, la gravedad de los actos ejecutados se evidencia en la sentencia en el hecho de que el recurrente desplegó la totalidad de los actos que objetivamente habrían de conducir al resultado perseguido y, si no lo consiguió, no fue por su propia voluntad, sino por la negativa de las menores a participar de los hechos a los que aquel había dado inicio. Hechos entre los que comprenden haber solicitado a las menores que se desvistiesen ante él, inmediatamente después haber extendido su brazo hacia una de ellas (quien huyó del lugar) y, sin solución de continuidad, haber sacado su pene y haber solicitado a la otra menor que se lo tocase.

Y, en cuanto al riesgo causado para el bien jurídico protegido (la indemnidad sexual de las menores), se advierte que el mismo fue real e intenso, pero también que no llegó a existir un contacto físico, motivo por el que la Sala de instancia estimó en beneficio del penado y de conformidad con la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, que los hechos debían reputarse, en cuanto al grado de ejecución, como intentados y merecedores de la sola rebaja en un grado de la pena de conformidad con lo prevenido en el artículo 62 del Código Penal.

Por todo ello, la Sala de instancia estimó justificada la imposición de la pena inferior en un grado, lo que debe reputarse conforme a Derecho pues hemos dicho que 'cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados ope legisa imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos' en atención al mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado ( STS 28/2009, de 23 de enero). Y, de otro lado, y en cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena, conviene recordar que 'sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas -circunstancias del hecho y del culpable-' ( STS 288/2016, de 7 de abril, entre otras).

Finalmente, se advierte que la concreta pena impuesta al recurrente (1 año y 3 meses de prisión) fue fijada por el Tribunal de instancia dentro de los términos legales previstos por la ley para el delito de abuso sexual en grado de tentativa y que la definitiva extensión (próxima al mínimo legal) se determinó de forma proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del recurrente.

D) Declarada la corrección de la aplicación del artículo 62 CP, así como de la reducción en un solo grado de la pena imponible en abstracto, daremos respuesta a la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad de la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de la medida de libertad vigilada.

Ambas denuncias fueron examinadas por la Sala de apelación (pues estas pretensiones sí fueron debidamente deducidas en el previo recurso de apelación).

Respecto de la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad en relación con la pena de aproximación, la Sala de apelación constató que la Sala de instancia justificó de forma bastante tanto la imposición de la pena (pena legal y debidamente interesada por el Ministerio Fiscal en el momento procesal oportuno, en el acto elevar a definitivas sus conclusiones provisionales), como su extensión (3 años, de conformidad con lo prevenido en el art. 57.2 CP) en atención a la misma gravedad que fundamentó la extensión de la pena de prisión.

Asimismo, se advierte que la Sala de apelación, en relación con la denuncia del recurrente de que la ejecución de la pena conllevará que deba cambiar de domicilio pues reside a menos de 100 metros de una de las menores víctimas de su conducta, justificó de forma racional que 'las penas comportan, en ocasiones, como consecuencia necesaria e inevitable, una proyección en el modo en que se ejercen algunos derechos fundamentales', máxime cuando de lo que se trata es de preservar el normal desarrollo personal de las menores (se encuentran en 'una edad crítica de desarrollo madurativo -en la actualidad tienen once años-'), libre de ser perturbadas por la presencia de quien las hizo víctima de conductas constitutivas de un delito de abusos sexuales.

En relación con la legitimidad de esta restricción, hemos dicho en STS 112/2018, de 12 de marzo, aunque referida a la prohibición de acceder a las instalaciones del Metropolitano de una ciudad, que esta pena (la de prohibición de aproximación), 'como toda pena, tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también'.

Y, finalmente, en cuanto a la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad respecto de la medida de libertad vigilada, la Sala de apelación declaró la necesidad de su imposición por disposición expresa del artículo 192 CP y, asimismo, se constata que la Sala de instancia fijó, de nuevo, su extensión en atención a la gravedad de los hechos cometidos y a la peligrosidad del recurrente evidenciada a través de los mismos actos por los que fue condenado.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de las denuncias formuladas ex novoa las que también hemos dado respuesta)

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.