Auto Penal Nº 343/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10788/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 1ª) dictó Sentencia el 16 de julio de 2015 , aclarada por auto de 2 de septiembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 40/2015, tramitado como Diligencias Previas nº 2979/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Coruña , en la que, por lo que aquí interesa, se condenó: 1) A Luis Angel como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 7 años y multa de 832.653 euros; como autor de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de 2 años.

2) A Carla , a Abel y a Esther , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 6 años y 1 mes y multa de 555.102 euros, a cada uno de ellos; y como autores responsables de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de prisión de 9 meses, a cada uno de ellos.

Las penas de prisión impuestas llevarán aparejadas la de inhabilitación especial para el ejercicio para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- Por Luis Angel , Carla y Esther , representados por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 18 y 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 º, 374.1 y 377 CP , por aplicación indebida del art.

570 ter CP y por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

Por Abel , representado por la Procuradora Dª Katia Gallegos Valiño, se alega como motivo la infracción del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documental y testifical obrante en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

En el recurso de Luis Angel , Carla y Esther se invoca, en el motivo primero, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a la tutela judicial efectiva y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el motivo segundo, se hace referencia a la aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 º, 374.1 y 377 CP y art. 570 ter CP , que se vincula a la suerte del primer motivo, porque de estimarse éste la aplicación de los citados penales deviene indebida.

El recurso de Abel se formaliza al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documental y testifical obrante en autos. Pero de la lectura del recurso se infiere que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se plantea por la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; además de la inaplicación indebida del art. 21.2 CP y del art. 368.2 CP , siendo éstas últimas cuestiones objeto de examen en posteriores fundamentos.

A) En el recurso de Luis Angel , Carla y Esther se sostiene, en esencia, la falta de justificación de la proporcionalidad y oportunidad de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, y la omisión en el auto del tiempo por el que se mantendría tal medida; que los registros domiciliarios se acordaron a tenor del resultado de dichas intervenciones telefónicas que consideran nulas, que en el acta nada se recoge en relación al intervalo de tiempo que transcurrió entre la finalización del primer registro y la realización del segundo; y que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, siendo ilícitas las intervenciones telefónicas y por conexidad los registros domiciliarios.

En el recurso de Abel se alega que, de las escuchas telefónicas, resulta que la conducta que ha venido realizando es la de autoabastecimiento de droga para su propio consumo.

B) En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

Concretamente sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11- 02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido debe tenerse presente, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art.

579 LECrim ., en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim .) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art.

579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

La STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

En cuanto a la entrada y registro del domicilio, la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites dispuestos en la resolución judicial ( STS 1189/2003 de 23 de septiembre ).

Por otra parte, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

C) En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, ante las informaciones que señalaban que Abel se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, principalmente en las inmediaciones del bar 'Handicap Cero' y en las calles adyacentes a éste, el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de La Coruña inició una investigación en el mes de octubre de 2013. En el transcurso de esta investigación, a través de conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial, concedida por auto de 14 de enero de 2014, se tuvo conocimiento de que Abel formaba parte de una red que operaba en toda la ciudad dedicada a la distribución de cocaína y en menor medida de heroína. En la investigación se identificó como cabecilla de la misma y proveedor de las sustancias al también acusado Luis Angel , conocido con el alias de ' Virutas '.

En el desarrollo de la investigación se llegó a establecer la colaboración con Luis Angel de su madre, la acusada Carla . Ésta, con total conocimiento de la actividad ilícita a la que se dedicaba su hijo, almacenaba en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , la mayor parte de la droga que se vendía a terceros, así como la mayor parte del dinero que se obtenía de esa actividad. Luis Angel acudía diariamente al domicilio de su madre, normalmente a la hora de comer, para preparar las dosis que iba a distribuir entre sus compradores, directamente o a través de terceros que colaboraban con él. Las ventas se realizaban previo encargo de los consumidores, recibido en alguno de los diferentes teléfonos móviles que habitualmente portaba Luis Angel . La entrega de las sustancias tóxicas se materializaba en las proximidades de su domicilio, en la CALLE001 nº NUM001 , en las proximidades del domicilio de su pareja, la acusada Esther , sito en la CALLE002 nº NUM002 , en las proximidades de la vivienda de su madre, en la zona de la PLAZA000 o en las proximidades de la antigua prisión de La Coruña, en el paseo marítimo de la ciudad.

Luis Angel contaba en su actividad de distribución de sustancias tóxicas con la colaboración del anteriormente citado Abel , quien tenía un contacto casi diario con él para aprovisionarse de drogas, en parte para su consumo y en parte para su venta a terceros. Éstos eran clientes propios o de Luis Angel , para quien Abel hacía entregas en algunas ocasiones, aprovechando que trabajaba de taxista. En esa trama también intervenía Esther , pareja desde hacía unos diez años de Luis Angel . Ésta tenía pleno conocimiento de la actividad ilícita a la que se dedicaba su pareja y en varias ocasiones atendió las llamadas de diferentes clientes y estuvo presente en varias transacciones que éste realizó.

En el transcurso de la investigación policial las vigilancias permitieron observar las siguientes operaciones.

1) En relación a Abel : - El día 24 de octubre de 2014, sobre las 23:35 horas, llegó en el taxi con el que trabaja, a la calle Salgado Torres, en donde contactó con un joven en el exterior del bar 'Handicap Cero'. Los agentes vieron que Abel le entregaba un objeto que guardó en el bolsillo del pantalón a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Poco después el joven fue interceptado por los mismos agentes, que le ocuparon tres papelinas de una sustancia blanca que una vez debidamente analizada resultó ser 1,172 gramos de MDMA con una pureza del 75,22%, que fue intervenida por los agentes de la policía.

- El día 25 de octubre de 2013, sobre las 00:30 horas, el acusado estaba en el vehículo citado en la calle Mauricio Farto Parra, en donde recogió a un joven que se sentó en el asiento del copiloto. Los agentes vieron cómo entre los dos intercambiaron unos objetos y en ese mismo lugar procedieron a interceptarlos, encontrando en poder del joven una papelina de una sustancia blanca, que una vez debidamente analizada resultó ser 0,048 gramos de cocaína con una pureza del 59,73%, intervenida por los agentes.

- El día 29 de octubre de 2013, sobre las 23.35 horas, de nuevo en las inmediaciones del bar 'Handicap Cero', una joven que estaba en el exterior del local subió al vehículo. Los agentes presenciaron cómo Abel recibía de la joven un billete y él sacó de su ropa una bolsa pequeña que dividió en dos, envolviendo unos envases y se los entregó a la joven, que se apeó del taxi y se subió luego a otro, lo que impidió que se le pudiera interceptar.

- El día 7 de noviembre de 2011, sobre las 23.15 horas, cuando estaba en la parada de taxis de la calle de La Torre el acusado contactó con un joven, observando los policías que el acusado le daba un objeto al joven y que éste le entregaba un billete a cambio. El joven fue interceptado y se le intervino una papelina que contenía 0,617 gramos de cocaína con una pureza del 15,97%.

2) Respecto a Luis Angel : -El día 13 de febrero de 2014, sobre las 22 horas, el acusado subió a su coche con otra persona que le estaba esperando en las proximidades de su casa. Los agentes observaron un intercambio entre ellos y vieron cómo el hombre se apeó del vehículo y en la calle Faro éste le entregaba a un tercero el objeto recibido.

Los policías procedieron a interceptarlos e intervinieron al segundo una pajita con una sustancia que tras ser debidamente analizada resultó ser 0,141 gramos de heroína con una pureza del 22,07%.

- El día 14 de febrero de 2014, sobre las 13:30 horas, Luis Angel estaba en la CALLE002 con Esther , contactando con el acusado un joven. Los agentes presenciaron un intercambio. Este sujeto fue seguido e interceptado, hallándose en su poder una bolsita que contenía cocaína, con un peso de 0,438 gramos y una pureza del 83,84%.

- El día 26 de febrero de 2014 sobre las 22:45 horas, un joven esperaba a Luis Angel en el portal del edificio donde vive, realizándose un intercambio. Los agentes siguieron al comprador y lo interceptaron, hallando en su poder una bolsita que contenía 0,803 gramos de cocaína con una pureza del 82,2%.

- El día 27 de febrero de 2014, Luis Angel y Abel hablaron por teléfono y se citaron en el domicilio de aquél. Al llegar Abel tuvo lugar un intercambio e inmediatamente después éste consumía en el interior de su taxi una sustancia tóxica cuya clase no se ha determinado.

- El 4 de marzo sobre las 23:20 horas, cuando Luis Angel estaba en las inmediaciones de su domicilio se le acercó un joven, entrando en el portal del edificio donde vive el acusado, permaneciendo allí pocos segundos, tras lo cual el joven se fue. Los agentes le siguieron y le interceptaron al poco tiempo, encontrando en su poder dos bolsitas que contenían sustancias, una blanca y otra marrón, que tras ser analizadas debidamente resultaron ser 0,47 gramos de cocaína con una pureza del 83,3%, y 0,091 gramos de heroína con una pureza del 32,38 %.

- El día 28 de marzo de 2014, el acusado se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, donde se encontró con una joven con la que previamente había quedado citado por teléfono, accediendo ambos al interior del portal. Al poco tiempo la joven se fue, y finalmente los agentes la interceptaron, encontrando en su poder una pajita de una sustancia marrón, que tras ser debidamente analizada resultó ser 0,138 gramos de heroína con una pureza del 30,49%.

- El día 1 de abril, sobre las 12:41 horas, Luis Angel estaba en su casa, y acudió allí un joven con el que previamente había quedado por teléfono, viéndose ambos en el portal. Los agentes interceptaron al joven cuando salió y le incautaron una bolsita que contenía 0,789 gramos de cocaína, con una pureza del 76,3%.

- El día 4 de abril, sobre las 00:00 horas, el acusado estaba en su domicilio e hizo una entrega a otra persona; esta entrega consistía en una sustancia que después le fue incautada por los policías y resultó ser 0,456 gramos de cocaína, con una pureza del 76,42%.

A la vista del resultado de la investigación, por el Juzgado de Instrucción se dictó con fecha 30 de abril de 2014 auto por el que se autorizaban las entradas y registros en los domicilios de los acusados Luis Angel , Carla y Esther , y la detención de los tres.

En el domicilio de Luis Angel se intervinieron tres papelinas que contenían cocaína con un peso de 2,323 gramos y una riqueza del 81,3%, y otras nueve papelinas con la misma sustancia con un peso de 3,867 gramos y una pureza del 80,32%. También se encontró un sobre con 2000 euros en efectivo, dos teléfonos móviles y una libreta con anotaciones de meses, nombres y cantidades.

En la vivienda de Carla , en una habitación de la que disponía su hijo Luis Angel , se incautaron: dos trozos de cocaína que pesaban 405,1 gramos con una pureza del 79,82%; un paquete que contenía una sustancia blanca que estaba envuelta con cinta, con un peso total de 1004,4 gramos que al ser analizada resultó ser de cocaína con una pureza del 77,58%; recortes de bolsas de plástico preparados para envolver dosis individualizadas de droga; otro trozo de sustancia blanca de 14,06 gramos de peso, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 78,45%; 55 gramos de sustancia de corte; sales de color violeta utilizadas para secar el ambiente; tres básculas de precisión; dos libretas con anotaciones; dos sobres con dinero, uno con 1880 euros y el otro con 6000 euros; una libreta de ahorros del Banco Etchevarría a nombre de Luis Angel y Carla con un saldo de 65.000 euros. En la misma habitación se encontraron además dos pistolas de calibre 6,35, una 'Rech' y otra 'Astra', veintinueve cartuchos de 6,35 y una caja con un total de setenta y tres cartuchos. En la habitación de Carla fueron hallados un total de 268.200 euros que estaban escondidos en un armario y ordenados en diferentes sobres, cada uno de los cuales contenía aproximadamente la suma de 10.000 euros en billetes de diferente valor, una libreta de ahorros de la entidad Nova Caixa Galicia a su nombre con un saldo de 47.000 euros, y otra de la misma entidad a su nombre y al de Luis Angel con un saldo de 4.839,72 euros.

Luis Angel fue detenido ese mismo día 30 de abril de 2014 y al someterle a un cacheo se encontraron en su poder tres teléfonos móviles, trece bolsitas que contenían cocaína, con un peso total de 5,599 gramos y una pureza del 78,54%, y ocho bolsitas de cocaína con un peso de 6,242 gramos y una pureza del 76,64%.

Las armas que se encontraron pertenecían a Luis Angel , quien las tenía en su poder y a su plena disponibilidad desde meses antes al día en el que fueron encontradas. Concretamente la pistola 'Reck P 8' carecía de número de serie y estaba totalmente modificada, al estar en su origen destinada a su uso con cartuchos detonantes o de gas, por lo que en su cañón tenía una obturación parcial que impedía el paso de proyectil de bala única través del mismo, lo que se cambió sustituyendo el cañón original por otro estriado, lo que la hacía apta para el disparo de cartuchos armados con bala; además se borró el número 8 del calibre 8 mm. y se le añadió a continuación de mm. los números 635. Tanto ésta como la otra pistola, marca 'Astra' modelo 'Firecar', calibre 6,35 milímetros, para cartuchos de calibre 6,35, estaban en regular estado de conservación pero en buenas condiciones de funcionamiento y aptas para el disparo. El acusado carecía de cualquier tipo de autorización, permiso o documento que le permitiera tener dichas armas en su poder. Los cartuchos también se encontraban en buen estado de conservación y eran susceptibles de ser disparados por armas de fuego cortas.

En el registro efectuado en la vivienda de Esther se incautaron diez teléfonos móviles de diferentes marcas, un cargador universal y 219 pastillas de metadona de 10 mg, que pesaban en total 56,94 gramos, y otras 14 pastillas de metadona de 60 mg, con un peso total de 3,625 gramos. Todas ellas estaban caducadas.

En el Fundamento Primero se pronuncia la Audiencia acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas propuesta por la defensa, argumentando que la resolución judicial hace expresa mención a la actividad policial centrada en uno de los acusados y en uno de los puntos de venta, estableciendo el límite de treinta días para el secreto de las actuaciones; y en los autos de prórroga de la medida, de 29 de enero y 4 de febrero, se estableció el plazo de duración de la medida.

En los oficios policiales consta que en el mes de octubre de 2013 se recibió información sobre la venta de estupefacientes en las inmediaciones de la cafetería 'Handicap Café', por lo que en fecha 24 de octubre de 2013 se organizó un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de dicho establecimiento. En el marco de la investigación, se identificó a Abel como la persona que distribuía cocaína y MDMA en el barrio Monte Alto de La Coruña, aprovechando su condición de taxista; pudiendo observar que el día citado vendió tres papelinas de MDMA a una persona que fue identificada como Luis Francisco y una papelina de cocaína a Jacinto . Asimismo, los agentes pudieron detectar 'pases' de droga por parte Abel los días 4, 7 y 12 de noviembre de 2013; el día 7 de noviembre, el comprador fue identificado como Basilio , al que se le intervino una papelina de cocaína. Abel llevaba a cabo la venta de la droga recogiendo al comprador en su taxi como si fuera a realizar un servicio, solicitando los agentes para poder avanzar en el esclarecimiento de los hechos la intervención de su teléfono.

Existían, pues, plurales indicios para acordar la medida; por tanto, la intervención inicial no tuvo una finalidad prospectiva. Los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo primero por Abel y después por el resto de los investigados. Todo lo cual justificaba como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. En el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez 'formar juicio' sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave en el que los recurrentes tenían alguna participación, que el delito era de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio, poniendo de manifiesto el vínculo entre el primer investigado, Abel , y Luis Angel ; asimismo, a raíz de las intervenciones telefónicas pudieron ser detectados los actos de venta de droga que se mencionan en los hechos probados. Y se dispuso además de otras pruebas de cargo, como la incautación de sustancias en poder de varios de los coacusados en sus domicilios. A este respecto, en cuanto al intervalo de tiempo entre el primer y segundo registro en el domicilio de Carla , razona la Audiencia que la diligencia se suspendió temporalmente para esperar la llegada de los perros policías, procediendo la Secretaria judicial a cerrar un acta y abrir otra, haciendo constar en ambos casos la hora.

Señala la Audiencia que, del contenido de las conversaciones telefónicas y de las declaraciones de los agentes, que realizaron los seguimientos de los recurrentes y presenciaron los encuentros concertados en las conversaciones telefónicas interceptadas, se evidencia que el recurrente Luis Angel era el jefe del grupo, tenía un continuo tráfico de llamadas con un contenido básicamente centrado en concertar citas inmediatas con personas no conocidas, observando los agentes actos concretos de venta de diverso tipo y en diversos lugares, habiéndose encontrado, además, en la habitación que tenía para su uso exclusivo en el domicilio de su madre, Carla , una importante cantidad de droga e instrumentos utilizados para el tráfico de estupefacientes.

La presencia de la recurrente Esther -pareja del anterior- en diferentes actos de venta fue constatada por los agentes encargados de los seguimientos y las vigilancias, y además por las declaraciones testificales en el acto del juicio de algunos de los compradores. En las escuchas de las conversaciones telefónicas pudo detectarse cómo la misma daba razones de dónde se encontraba Luis Angel y concertaba citas para éste.

Igualmente, argumenta la Audiencia que la actuación de Abel se engloba en esta dinámica delictiva. Él fue la primera persona en que se centraron las investigaciones policiales, en el entorno de un establecimiento, siendo observado por los agentes cuando realizaba actos de tráfico; detectándose en las conversaciones telefónicas que no tenía un vínculo meramente superficial con Luis Angel .

Por último, en relación a la recurrente Carla valora la Audiencia que facilitaba a su hijo un espacio físico para el desarrollo de la actividad de tráfico de drogas, con el almacenamiento y custodia de la droga, su preparación para su distribución y el depósito de las libretas en las que llevaba las cuentas de sus compras e ingresos, alejado de su propia residencia con el fin de eludir la vigilancia policial. Asimismo, Carla tenía guardado en su dormitorio el dinero procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y era cotitular con su hijo en varias cuentas bancarias con saldos elevados.

Entre los recurrentes existió un grado de coordinación y reparto de funciones, prolongada en el tiempo, con la finalidad de distribuir drogas de diversos tipos a un círculo indeterminado de posibles adquirentes.

Luis Angel ostentaba un papel preponderante, recibiendo periódicamente partidas importantes de droga que almacenaba en casa de su madre, que era consciente de ello, lo toleraba y realizaba una función logística de vigilancia y custodia. Igualmente, Luis Angel se encargaba de la distribución de la droga en puntos concretos de la ciudad previo requerimiento de los adquirentes; en esta labor le ayudaban Esther , que atendía el teléfono y le acompañaba a actos de venta, y Abel , que la distribuía a pequeña escala entre sus propios contactos o por encargo de Luis Angel . Existiendo, pues, una estabilidad y un acuerdo de voluntades para la comisión del delito.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables, que han sido valorados racionalmente por la Sala, para apreciar la concurrencia de los tipos delictivos por los que han sido condenados los recurrentes, atendiendo al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, la declaración testifical de los agentes, las diligencias de entrada y registro y el informe pericial toxicológico.

Por todo ello, procede inadmitir los motivos respecto a las cuestiones examinadas, al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso de Luis Angel , Carla y Esther se denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., al resultar infringido el art. 21.2 CP en relación a Luis Angel . Y en el recurso de Abel se alega, asimismo, infracción del art. 21.2 CP .

A) Respecto a Luis Angel se plantea que tiene un historial de abuso de consumo de drogas, debiendo apreciarse la citada atenuante.

Y en cuanto a Abel , en orden a fundamentar dicha atenuante del art. 21.2 CP , también se sostiene que es drogodependiente de larga duración.

B) La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: Eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión; para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ). Y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

C) Respecto a los dos recurrentes, razona la Audiencia que los informes médico forenses señalan un historial de abuso de consumo de drogas que no permite hablar de dependencia, y la mera condición de consumidor no implica la apreciación de la atenuante.

Todo ello es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

Por otra parte, la Audiencia argumenta que los mismos formaban parte de un grupo criminal dedicado al tráfico de drogas, con cierta estabilidad, distribución de funciones específicas y carácter jerarquizado, señalando que el presupuesto de la atenuante de drogadicción exige una situación de gravedad de adicción a tóxicos, y además que esa adicción tenga el comportamiento criminal como efecto, y que la misma sea causa funcional de la comisión del delito.

Lo que es acorde con el hecho, que hemos reiterado en esta Sala, de que si bien para apreciar la atenuante cuestionada es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, tal vinculación es rechazada cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción, o cuando se considera que en modo alguno la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

Por todo ello, procede inadmitir los motivos respecto a las cuestiones examinadas, al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- En el recurso de Abel se plantea, igualmente, la indebida inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .

A) Sostiene que en todo caso se estaría ante una actividad de venta en escala muy reducida, para financiar su autoconsumo.

B) Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

C) Hemos visto que del contenido de las conversaciones telefónicas y de las declaraciones de los agentes que realizaron los seguimientos de los recurrentes, presenciando los encuentros y actos de venta, resulta que la pluralidad de actos detectados y la cantidad y variedad de sustancias excluyen una situación de autoconsumo o de distribución en un marco que merezca menor reproche. Por lo que los hechos no revisten escasa entidad.

Por todo lo cual, procede inadmitir el motivo respecto a la cuestión examinada conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.