Auto Penal Nº 344/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 213/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 213/20-F

DILIGENCIAS INDETERMINADAS Nº 788/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

AU T O

Ilmos. Sres.:

D. José Grau Gassó

Dª Ana Rodríguez Santamaría (Ponente)

Dª. Gemma Garcés Sesé

En la Ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Barcelona se dictó auto de fecha 28 de enero de 2020 por el que se acordaba no admitir a trámite la querella interpuesta por Plácido, Prudencio e Interplus Panamá Group S.A. contra Marsal Inversiones Patrimoniales S.L. Conover Plus S.L., Sola Moragues Promocions S.L., Romualdo, Antonieta y María Rosa por no revestir los hechos caracteres de infracción penal y en consecuencia archivaba las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Contra dicho auto interpuso la representación procesal de los querellantes recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo el primero desestimado mediante nuevo auto de fecha 19 de febrero de 2020, que admitió a trámite el subsidiario de apelación elevándose a esta Sección los autos junto con los escritos de las partes y el testimonio de los particulares interesados. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 11 de marzo de 2020 se celebró vista de deliberación y fallo, tras lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución que expresa la decisión unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente es la querellante, representación procesal de Plácido, Prudencio e Interplus Panamá Group S.A. los cuales narran en la querella inadmitida a trámite que son un grupo empresarial de prestigio que participa en todos los eventos comerciales del sector inmobiliario y forman parte de la Cámara de Comercio Española en Panamá y que se ha ganado una sólida reputación en el sector inmobiliario por su buen hacer. Relatan que mantuvieron una serie de relaciones comerciales con el Sr. Romualdo, uno de los querellados, que no llegaron a buen término y que fueron denunciados por este tanto ante la Autoridad de Defensa de la Competencia y Protección del Consumidor por publicidad engañosa, siendo condenados al pago de una multa por importe de diez mil dólares, como igualmente ante los Juzgados penales donde interpuso una querella criminal por estafa que fue sobreseída el 23 de diciembre de 2015, al no advertir el Tribunal que entendió de la misma indicios delictivos en la actuación de los allí querellados, hoy querellantes; además se encuentra pendiente una demanda interpuesta por el Sr. Romualdo ante los Tribunales Civiles de aquel país en defensa de sus derechos como consumidor.

La querella se centra concretamente en la existencia en internet, desde el mes de octubre de 2016, de una página web denominada 'interplusafectados.com' en la que se vierten una serie de manifestaciones sobre la querellante persona jurídica y los querellantes personas físicas que atentan contra su reputación, honor e imagen y que perfectamente podrían constituir delitos de injurias y calumnias respecto a los mismos. Así en la pantalla inicial de la página web en cuestión aparece el titular de ' Interplus, el descaro de un grupo pensado para estafar', ilustrado con la imagen de la entrada a las oficinas principales del Grupo en Panamá. Igualmente en esa pantalla inicial al darle a una de las flechas laterales aparece otra imagen de uno de los edificios construidos por una de las sociedades del Grupo en la que se lee 'Balboa Office Center, el resultado de una estafa'. Al Pulsar la pestaña de la página web 'Quienes somos' aparece otra pantalla en la que se dice que

' De igual manera es importante señalar e identificar los ABUSOS, PRÁCTICAS POCO ÉTICAS Y POSIBLES ESTAFAS DEL GRUPO INTERPLUS PANAMÁ y ponerle rostros y nombre a estos españoles culpables de esta situación dentro del Grupo'. Así y hasta por tres veces se menciona la palabra estafa y se atribuye esta conducta al grupo empresarial querellante y a algunas de las promociones que está desarrollando. Pero además se les atribuye otra serie de conductas y se refiere a este grupo como 'promotora española deshonesta que se presenta en Panamá como una empresa seria y que ha provocado situaciones dramáticas... se traslada a Panamá para tratar de imponer las mismas prácticas que arruinaron a muchos y dejaron la economía española en un desastre' Interplus son un grupo de españoles que promovieron la burbuja inmobiliaria que llevó a España al borde de la quiebra financiera'. 'Sus prácticas financieras cuestionables, precios y promociones especulativas en complicidad con los bancos que posteriormente tuvieron que ser rescatados por el gobierno español cuando la burbuja inmobiliaria finalmente estalló...' 'Viendo su 'modus operandi' de especulaciones, falsa publicidad y mala praxis ya no iba a ser rentable en la casi arruinada España, estos promotores decidieron trasladar sus operaciones al extranjero...' 'por años comieron y abusaron de un sistema hasta dejarlo en ruina...como plagas de langosta descritos en las narrativas bíblicas'... 'Efectivamente hicimos dinero en Barcelona, pero en Panamá nos estamos haciendo ricos han declarado alguno de sus directivos... habiendo tenido algunos de estos órdenes de conducción a fiscalías por querellas por estafa', son todas ellas manifestaciones que se les atribuyen injuriosamente en la página web y algunas de ellas del todo falsas dado que la querella interpuesta por el Sr. Romualdo ha sido la única por la que han tenido que declarar los querellantes, siendo el sobreseimiento de la misma anterior a la creación de la página web difamatoria que tiene lugar en septiembre de 2016. Además en la página web identifican mediante fotografía, nombre y apellidos a los tres socios de Interplus, encontrándose muy bien posicionada la página en cuestión en los buscadores de google de tal forma que es una de las primeras que aparece cuando buscas este grupo en la red, lo que les causa un evidente perjuicio

en su labor de captación de clientes e inversores en todo el mundo y les desacredita. En cuanto al dominio de la web Interplus afectados, habría sido creado por una empresa, Marsal S.L. que no existe como tal en el Registro Mercantil pudiendo ser algunos de los datos de los registros no reales o inventados, aunque varias búsquedas apuntan a la autoría del Sr. Romualdo y a su pareja Antonieta administradora de la mercantil Marsal Inversiones Internacionales, así como la hija de aquella, María Rosa, administradora de Conover Plus S.L.

SEGUNDO.-La Instructora inadmite a trámite la querella valorando abundante y acertadamente toda la jurisprudencia que estudia la colisión entre el derecho al honor y la libertad de información. Acaba concluyendo que en el presente caso la injerencia del derecho al honor ni es grave ni debe ceder en perjuicio de la libertad de expresión y que el uso del derecho penal no es adecuado para dar trámite a los perjuicios que presuntamente se han cometido sin perjuicio de que la vía civil quede abierta para el que se dice agraviado. Estudia los criterios facilitados por la jurisprudencia del TEDH

1.- la contribución realizada por las informaciones que se dicen injuriosas a un debate de interés general. En relación con este primer elemento parte de la relevancia del grupo empresarial querellante que resalta él mismo en su querella, para considerar que el debate por ello al que se la somete es cualificado, es decir '... está sujeta a más crítica puesto que de sus actos se pueden derivar consecuencias públicas de gran magnitud. Debe ceder por el volumen y alcance de las empresas de los negocios y la repercusión social el derecho al honor a favor del derecho a la libertad de expresión...'

2.- el rol o función de la persona afectada y la naturaleza de las actividades que son el objeto del reportaje. En este caso como bien dice la Juez '... nos hallamos ante una persona pública de notable renombre nacional e internacional por lo que el ámbito del derecho al honor se restringe a favor de la libertad de expresión, fortaleciendo el debate en favor del interés general'

3.- la conducta de la persona afectada anterior a la publicación del reportaje, siendo que los querellantes,

antes de la creación de la página web denunciada habían tomado parte en la red y aceptado su exposición pública en la misma, '... no se opusieron en ningún momento a la publicación de noticias o imágenes cuando les fue favorable (ya sea para promocionar su actividad o para buscar financiación). De nuevo este criterio implica ponderar a favor de la libertad de expresión en detrimento del derecho al honor.'

4.- el método de obtención de la información y su veracidad, que considera concurre en este supuesto. En relación a este punto pone de manifiesto la Juez que si ha sido la propia querellada la que ha publicado la información la fuente sería directa y no subrepticia, proveniente eso sí de una persona supuestamente perjudicada en las relaciones comerciales con los querellantes con lo que su opinión no es favorable al mismo sino que efectúa quejas y reproches en relación con estos, pero la información para ellos sería veraz máxime cuando dicha empresa querellante ha sido sancionada por el Tribunal de la Competencia

5.- en cuanto al modo en que la imagen o el reportaje son publicados considera la Juez irrelevante que se incorporen los nombres completos y fotografías de los socios de la mercantil siendo una información que fácilmente se obtiene del Registro Mercantil o de internet, no es una información reservada o secreta. Por otro lado quita hierro al uso de figuras literarias o de metáforas para expresar ideas, sin que queden acreditadas las consecuencias perjudiciales de la publicación; evidentemente las críticas negativas siempre pueden tener un coste para la empresa pero son necesarias también en el seno de una sociedad libre y no tiene que tener en todo caso relevancia penal.

6.- la naturaleza y severidad de las sanciones impuestas, concretamente las penales que no son las adecuadas para la resolución de este asunto sin perjuicio del derecho de la parte a reparar el honor que cree dañado en el ámbito civil.

El querellante mediante su recurso de apelación, se opone a esta argumentación, y considera que existen indicios más que suficientes para afirmar que se ha cometido un delito de injurias y calumnias.

Asegura en primer lugar que la resolución se centra en el cuerpo de la página web interplus afectados pero omite u obvia los titulares en que se acusa expresamente a los querellantes de estafadores, en expresiones que ya hemos reproducido más arriba; no son metáforas sino de claras acusaciones de delitos de estafa, utilizándose una página web para imputar un delito grave que lo es tanto en Panamá como en España y ello pese a que ya se había sobreseído la querella interpuesta frente a ellos por el querellado por delito de estafa. Es decir, que plenamente conscientes de que el Juez había indicado la inexistencia de estafa en los contratos celebrados con los querellados, estos les imputan la comisión de un delito de estafa. Considera descarado y contrario a la verdad de los hechos que se excuse de responsabilidad a los querellados cuando a la vista de la documentación aportada y siendo cierto que la fuente es directa, sin embargo no es veraz -porque se había archivado su querella por estafa- ni de buena fe.

TERCERO.-Pues bien, pese a las alegaciones del apelante coincidimos con el auto recurrido en la necesidad de inadmitir a trámite la querella interpuesta. Nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 202/2018, de 25 de abril, Ponente Sr. Antonio del Moral que: ' La definición legal de calumnia se encuentra en el art. 205 Código Penal : 'Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'. Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias....expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 Código Penal . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero;

'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 Código Penal '

Y eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa; en primer lugar decir que, pese a las manifestaciones del apelante, la Instructora no obvia las expresiones que se dicen injuriosas y versa sobre ellas su resolución y la fundamentación que realiza le son plenamente aplicables. Si bien es verdad que en la pantalla inicial de la página web cuestionada aparece el titular de ' Interplus, el descaro de un grupo pensado para estafar', ilustrado con la imagen de la entrada a las oficinas principales del Grupo en Panamá. Y que igualmente en esa pantalla inicial al darle a una de las flechas laterales aparece otra imagen de uno de los edificios construidos por una de las sociedades del Grupo en la que se lee 'Balboa Office Center, el resultado de una estafa', no es menos cierto que en esa misma página inicial como foto fija para las dos pantallas anteriores se dice lo siguiente: 'Interplus afectados, una plataforma creada por personas que han sido víctimas de la publicidad engañosa de la promotora Interplus Panamá'. Información esta última absolutamente veraz al reconocer la querellante su condena por el Tribunal encargado de la defensa de los consumidores a una multa por publicidad engañosa y pendiente todavía la resolución del pleito civil. En páginas posteriores explican que el grupo ha cometidoposibles estafas-no hablan ya de estafas seguras sino posibles-, además de realizar un relato crítico de su visión de la crisis inmobiliaria sufrida en España, en la que engloban a la empresa querellante como empresa inmobiliaria que siendo de capital español se asienta en Panamá. En definitiva no describen concretos hechos que puedan ser constitutivos de estafa, como reclama la jurisprudencia según hemos visto, más allá del simple uso del vocablo, explicado en la propia página a qué se refiere. Esa página pretende crear un grupo de afectados por los posibles abusos de las empresas inmobiliarias, concretamente por publicidad engañosa- y es más esa finalidad, contribuyendo a crear un debate contrastado de ideas y opiniones sobre el sector inmobiliario la que destila la página

que la de atentar contra el honor de Interplus o de sus socios y de hecho en la página web existe una apartado titulado 'Denuncias' que recoge las interpuestas ante la Autoridad Panameña de Defensa del Consumidor y de la Competencia (Acodeco) y en ella sitúa en el noveno puesto de recepción de dichas denuncias a la querellante, hecho que esta no desmiente. En definitiva, como objetivo principal de la página web se trasluce el de crear un foro de afectados por posibles excesos de las empresas del sector inmobiliario que se proponen denunciar, sin duda lo hacen en forma abrupta pero en la dicotomía del derecho al honor y el de la libertad de expresión e información consideramos que prima este último frente a aquel como con acierto señala la Instructora.

Y dicen los querellantes, en su escrito de alegaciones que la inadmisión de la querella se basa en un grave error al realizar una argumentación común para los tres querellantes, cuando el examen de los criterios de valoración acerca del decaimiento del derecho al honor frente a la libertad de expresión ha de ser distinto si hablamos de una persona jurídica que si lo hacemos respecto a una persona física sin que se haga en la página web ningún análisis de la actividad de Plácido, ni de Prudencio de tal modo que legitime el decaimiento de su derecho al honor y a la propia imagen frente a la libertad de expresión, sin que haya constancia que se actuación a nivel personal tenga relación con debate alguno de interés general. Lo cierto es que las referencias que en esa página web se hace de los dos querellantes personas físicas lo son en cuanto miembros de la persona jurídica, no por sí mismos y por tanto su actuación lo es en cuanto empleados de la persona jurídica, de la que son sus manos y pies para llevar a cabo su actividad. No se hace en momento alguno referencia a su vida privada como tampoco a cualquier otro aspecto de ellos alejado de su condición de socios de Interplús, por tanto el tratamiento unitario que de los tres se hace en el auto combatido es correcto porque de estarse atacando el honor de Plácido o de Prudencio lo sería solo por su actividad en la empresa Interplus Panamá Group S.A. no por sí mismos como personas individuales. En lo que se refiere a sus fotografías

las mismas pueden obtenerse fácilmente de diversos lugares de las redes, sea de la profesional Linkedin, como se dice, o de otra y una vez en las mismas, salvo que el particular exija su retirada y ejercite su derecho al olvido allí permanecen y son por tanto de fácil acceso por cualquiera que quiera buscarlas como es también fácil averiguar el nombre de los socios de una mercantil en estas mismas redes. En todo caso no se denuncia un descubrimiento de secretos -que tampoco se advierte- o una infracción de la protección de datos, teniendo este último sus propios cauces de protección. Por lo demás y continuando con las alegaciones al presente recurso de apelación que realiza la apelante asegura que en modo alguno se puede sugerir que se esté actuando de buena fe o con una buena base fáctica o dando una información confiable y precisa cuando se asegura que han cometido una estafa o que es una empresa pensada para estafar una vez ya sobreseída la querella por estafa. Ya hemos examinado anteriormente cual es el contexto en el que se dice por tres veces la palabra estafa, explicando en esa misma página y al mismo tamaño de letra la condición de afectados por publicidad engañosa, que se equipara así a la estafa. El autor de la página web al que se identifica personalmente, Sr. Romualdo, ha tenido problemas con la constructora querellante y aún permanecen vivos en los tribunales de lo civil y trata de crear un foro de otros afectados por temas similares, publicando en su web otras denuncias antes distintas autoridades. El mero uso del vocablo estafa ya hemos visto que no es suficiente para rellenar la tipicidad de los delitos pretendidos.

Entendemos por tanto que la página web en cuestión supera el triple test que debe pasar para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el art. 20 Constitución Española, como nos recuerda la sentencia antes citada del Tribunal Supremo: el test de veracidad; el test de necesidad; y el test de proporcionalidad.

a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud

( STEDH de 12 de julio de 2016, asunto Reichman ). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

En este caso se trata de una página web que pretende conformar un foro de opinión sobre el mercado inmobiliario y prevenir de las malas prácticas en el mismo juntando a afectados por abusos de alguna inmobiliaria, o más concretamente de la querellante.

b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas ( STC 154/1999, de 14 de septiembre ). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo 'noticiable', y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del art. 20 Constitución Española. La lesión al honor solo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre, y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos 'noticiables' -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional ( STC 6/1988, de 21 de enero antes citada)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información. ( STC 154/1999 de 14 de septiembre).

No hay duda de que nos enfrentamos aquí a una información de interés general, al menos para un sector de la opinión pública, el mercado inmobiliario cuyas especulaciones y vaivenes tanto han influido e influyen en la economía en general y en sus crisis. Es difundida a través de una página web. La querellante es una de las empresas punteras en su campo. La información encaja dentro del marco del debate público

c) El tercero de los tests se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante ( STC 41/2011, de 11 de abril). Son las denominadas injurias formales.Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas ( SSTC 165/1987 o 107/1988). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990, de 15 de febrero). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE ( SS TC 105/1990, de 6 de junio, 42/1995, de 13 de febrero, 76/1995, de 22 de mayo ó 200/1998, de 14 de octubre). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del art. 207. Los tajantes términos del art. 208.3 Código Penal parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.

En este caso las expresiones que se afirman injuriosas por la querellante y que son básicamente aquellas tres en que se emplea la palabra estafa sirven para reforzar la intención de la página web de unir a los afectados por la publicidad engañosa que en el caso concreto del Sr. Romualdo se ha determinado que llevó a cabo la querellante.

Vemos como son explicadas en la misma página en su dimensión exactamente real y en cuanto al resto, aparte de expresiones metafóricas no injuriosas, realizan un relato del periplo de Interplus desde España a Panamá que es una posibilidad real dentro del mercado inmobiliario y al menos así lo cuenta el creador de una página web de afectados por prácticas de publicidad engañosa en ese sector. Confirmamos por ello la resolución recurrida por sus propios fundamentos, sin que sea necesaria la práctica de diligencias en relación con unos hechos respecto a los cuales no se aprecia relevancia penal.

SEGUNDO.- No ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ACORDAMOS:Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Plácido, Prudencio e Interplus Panamá Group S.A. contra el Auto de fecha 19 de febrero de 2020 que desestimaba la previa reforma intentada frente al de fecha 28 de enero de 2020 dictados ambos por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona en sus Dilg. Indeterminadas núm. 788/19, confirmándose íntegramente y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.