Auto Penal Nº 345/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 526/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00345/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0048523
RT APELACION AUTOS 0000526 /2018
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001920 /2015
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Carlos Daniel
Procurador/a: D/Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado/a: D/Dª FELIX GONZALEZ GARCIA
Recurrido: Belen , Jesús María , María Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PAULA CID MONREAL, PAULA CID MONREAL , PAULA CID MONREAL ,
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CID MONREAL, JOSE MARIA CID MONREAL , JOSE MARIA CID
MONREAL ,
AUTO Nº 345/2019
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA

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En LOGROÑO, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expediente referido, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se dictó Auto de fecha 4 de septiembre de 2018 dictado en el presente procedimiento en el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular integrada por Carlos Daniel contra la providencia de 2 de mayo de 2018 (folio 618) que acordaba no haber lugar a las diligencias de prueba solicitadas por el denunciante al haber transcurrido el plazo legal de instrucción.

Contra tal Auto se interpuso recurso de apelación por la acusación particular Carlos Daniel (folios 638 y ss) el cual se tuvo por interpuesto, dándose al mismo el curso legal, oponiéndose a sus argumentos el Ministerio Fiscal ( folio 653) y la defensa de Belen , que interesaron la confirmación de la decisión.



SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019 designándose ponente al magistrado de esta Sala don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El presente recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel , personado como acusación particular, combate la decisión del Juzgado de instrucción de denegar determinadas diligencias que había propuesto el hoy apelante, sobre la base de que ya había transcurrido el plazo previsto en el artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal y a que anteriormente el Juzgado de Instrucción ya había denegado la solicitud de prórroga que se había efectuado con base en el artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El apelante arguye que las diligencias son necesarias y además, que en cuanto al hecho de que anteriormente se hubiera dictado un Auto denegando la solicitud de prórroga del plazo de instrucción al amparo del artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que dicho Auto por el que se denegó dicha prórroga no fue notificado a la parte hoy recurrente, por lo que el hecho de que ahora se le deniegue una prueba sobre la base de la existencia de un Auto que en su día no le fue notificado, le causa indefensión; reconoce que es cierto que conforme al artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal no hubiera podido recurrir dicho Auto de denegación de prórroga aunque le hubiera sido notificado, pero sostiene que sí que habría podido reproducir la petición de práctica de prueba en el momento procesal oportuno, y que el Auto que ahora se recurre, le está denegando esa posibilidad causándole indefensión.

Considera en cuanto a la falta de acción penal ex artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que esta cuestión fue ya resuelta, y además, que el recurrente ahora está divorciado y estaba separado de hecho de la denunciada desde hace 20 años.

2.- De las actuaciones resulta que por providencia de 2 de mayo de 2018, el instructor acordó lo siguiente: ' No ha lugar a las diligencias de prueba solicitadas por el denunciante al haber transcurrido el plazo legal de instrucción.

Habiéndose solicitado el sobreseimiento la defensa y careciendo la parte denunciante de capacidad para ejercer la acción penal, ex artículo 103 L.E.Criminal , no así para denunciar, confiérase traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada.' Dicha providencia fue recurrida en reforma por Carlos Daniel (acusación particular) y el recurso de reforma fue resuelto en sentido desestimatorio por el Auto hoy apelado, el cual, en su parte dispositiva, acuerda lo siguiente: ' DISPONGO: Desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación de Carlos Daniel contra providencia de fecha 2 de mayo de 2018 dictada en estas actuaciones, la cual se confirma, declarando de oficio las costas procesales. A la firmeza, en su caso, de la presente resolución, dese cuenta para resolver sobre la solicitud de sobreseimiento formulada.'

SEGUNDO.- 1.- La denuncia se interpuso por el hoy apelante Carlos Daniel contra la que era en aquel momento su esposa y contra sus dos hijos.

2.- El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice lo siguiente: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2º Los ascendientes, descendientes...a no ser por delito o falta cometido por los unos contra las personas de los otros.' 3.- Este precepto es de más amplio espectro -se refiere a todo tipo de delitos excepto aquellos que afectan a bienes jurídicos personales- es distinto, y es compatible con el artículo 268 del Código Penal, el cual señala que 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.' Como señala la STS 4215/2018, de 12 de diciembre, cuando interpreta el artículo 268 Código Penal, ' las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por lo tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad', ello a diferencia de la vía del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cual 'se centra en el proceso de admisibilidad de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular' impidiendo la constitución de la relación jurídico procesal cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos en dicho precepto.

Nuestra Legislación establece así una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ) Es decir, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal).

Así, por ejemplo, en relación a un delito de falsedad, el Tribunal Supremo aplica el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su Auto de dos de febrero de 2011 y razona que ' la LECriminal niega en su art. 103 legitimidad a los ascendientes y descendientes (y también a los hermanos, añadimos nosotros, incluido el parentesco por afinidad) para ejercitar acciones penales entre sí salvo por delitos cometidos por los unos 'contra las personas' de los otros. La falsedad documental no es un delito contra las personas, porque no afecta a ningún bien jurídico personal como la vida, la integridad física, la libertad o el honor, entre otros, sino a la confianza y seguridad en la fluidez del tráfico jurídico, desde la función que todo documento tiene de perpetración, prueba y garantía. Carece la querellante por lo tanto de legitimidad para querellarse contra su padre por falsedad documental; delito para cuya acción penal si lo está el Ministerio Fiscal, que se ha reservado su oportunidad expresamente al tiempo que interesa la desestimación de la querella.' En cuanto a la primera, ha sido controvertida la interpretación de la expresión 'contra las personas de los otros' pues la más que centenaria redacción del precepto (tan sólo modificado por Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio , para añadir 'y el delito de bigamia') debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - artículo 3 del Código Civil - y desde la perspectiva constitucional, concluyéndose que no puede aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan sin duda el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103, que tiene un claro fundamento en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que en definitiva ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico o contra la propiedad, de modo que ni los delitos societarios ni la apropiación indebida denunciados en nuestro caso tienen como bien jurídico protegido esos bienes eminentemente personales y sí de índole patrimonial o contra el orden socieconómico, para lo que basta comprobar su ubicación sistemática en el texto punitivo.

En este sentido, esta Audiencia Provincial de La Rioja ya se pronunció en cuanto a la operatividad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su relación compatible con el artículo 268 del Código Penal, en el Auto de fecha 4 de noviembre de 2011, donde razonábamos de la forma siguiente: 'Comenzando por la cuestión relativa a la legitimación activa que disciplina el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , observamos que este precepto prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio ni el orden socioeconómico.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.' 4.- Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debemos convenir con el instructor y con el Ministerio Fiscal en que Carlos Daniel carece de legitimación activa para ejercer la acción penal contra sus hijos y contra la que era su esposa tanto en el momento de los hechos como en el momento de la denuncia.

El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy claro. Veda el ejercicio de esa acción penal a los cónyuges entre sí, a ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

Cónyuges son aquellos que están unidos en matrimonio.

Conforme al artículo 85 del Código Civil, el matrimonio solo se disuelve por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por divorcio.

La separación matrimonial, legal o de hecho, es una institución distinta del divorcio, que no disuelve el matrimonio, ni siquiera en el caso de la separación legal (ver artículos 81 y siguientes del Código Civil).

El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diferencia del artículo 268 Código Penal, no discrimina entre cónyuges separados y cónyuges no separados legalmente o de hecho, sino que prohíbe el ejercicio de la acción penal entre sí a los cónyuges, esto es, a todos aquellos unidos en un matrimonio no disuelto por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por divorcio.

5.- Lo expuesto viene corroborado por la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 637/2018 de 12 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4215/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4215 que expone de manera magistral la doctrina del Alto tribunal sobre la cuestión, con especial incidencia en la diferencia entre el artículo 103 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 Código Penal y el alcance de ambos preceptos, especificando, además, la necesidad de apreciar, incluso de oficio, la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal ex artículo 103 lecri, tan pronto como sea detectada.

Esta sentencia dice así: '[...] Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del Tribunal Supremo 83/2010 de 11 Feb.

2010, Rec. 1977/2009 que Entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art. 268 CP , por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Distinta configuración y naturaleza del art. 103 LECRIM y 268 CP Es decir: 1.- Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos.

2.- El art. 268 CP no admite la excusa absolutoria entre cuñados, pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que ello entra en el terreno del art. 103 LECRIM en cuanto a la legitimación para ser parte, es decir, del ejercicio de la acción penal por un cuñado frente a otro, ya que les está vedado hacerlo por carecer de legitimación para ese ejercicio de ejercer entre ellos acciones penales. La filosofía del art. 103 LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM . Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de 'admisibilidad' de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM .

La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia.

Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal . Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 LECRIM ? Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art.

103 LECRIM con la del art. 268 CP . La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM . Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados (parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIM entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1993, nº 1427/1993 .

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP , cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 . Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas --en los términos y con la amplitud examinados anteriormente--, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993 ) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

3.- Distinto es que aunque concurra el presupuesto prohibitivo del art. 103 LECRIM se efectúe la formulación de una denuncia y que el Fiscal ejercite, en su caso, la acción penal, porque en estos casos la excusa absolutoria se aplicaría, o no, atendiendo a si concurren los presupuestos que requiere el art. 268 CP , y que se aplica a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.[...]' 6.- Todo lo que antecede determina la procedencia de desestimar en este punto el recurso, pues la providencia inicialmente recurrida, en cuanto de oficio excluye la capacidad para el ejercicio de la acción penal de Carlos Daniel contra la que entonces era su esposa y contra sus hijos, fue correcta.



TERCERO.-1.- En cuanto a la cuestión relacionada con el artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en autos consta: a) Que en fecha 30.5.15 se dictó Auto declarando la causa compleja.

b) Que en junio de 20127 se interesó por las acusaciones personadas la prórroga de la instrucción que fue denegada por un Auto de 2 de agosto de 2017, en el cual se hacía constar que ex artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra el mismo no cabía recurso alguno.

c) La parte denunciante Carlos Daniel por escrito de 26 de febrero de 20'18 se solicitó nuevas diligencias de prueba ( folio 616) que fueron rechazadas por la providencia de 2 de mayo de 2018 sobre la base de que no se había acordado la prórroga de la instrucción y había transcurrido el plazo prevenido en el artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- De lo que antecede resulta con meridiana claridad que la petición de diligencias realizada por Carlos Daniel en febrero de 2018 estaba fuera de plazo y las diligencias no podían ser autorizadas so pena de transformar en papel mojado el artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Auto irrecurrible de agosto de 2017.

3.- Cierto que el Auto de agosto de 2017 no consta notificado a la representación procesal de Carlos Daniel , pero también lo es que este eventual defecto no le causa ninguna indefensión, porque aunque se le hubiera notificado, no hubiera podido hacer nada frente a dicho Auto, que es irrecurrible ope legis ( artículo 324.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4.- Cierto también que el artículo 324.2 señala que este Auto es irrecurrible 'sin perjuicio de que pueda reproducirse eta petición en el momento procesal oportuno'. Pero el que nos encontramos NO es en modo alguno el momento procesal oportuno. El momento procesal oportuno solo puede ser el momento en que se dicte bien un auto de sobreseimiento bien un Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado, resoluciones que sí son recurribles, y es evidente que en el recurso se puede alegar como argumento la improcedencia de no haber acordado la prórroga, en un ejemplo de lo que a veces doctrinalmente se viene a denominar 'apelación diferida'. Pero lo que no es dable es que habiéndose denegado la prórroga y habiendo transcurrido el plazo de práctica de diligencias y sin haberse resuelto todavía sobre la continuación del procedimiento o el sobreseimiento, la parte pretenda que , no obstante lo anterior, se leuden seguir pidiendo y acordando diligencias.

5.- Todo ello, además, en este caso lo es sin perjuicio de lo que hemos razonado en el fundamento de derecho anterior, a saber, que Carlos Daniel carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra su esposa e hijos en esta causa, seguida por presunto delito que afecta a bienes jurídicos de carácter no personal.

Todo lo que antecede conduce a desestimar el recurso.



CUARTO.-1.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Carlos Daniel contra el Auto de fecha 4 de septiembre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº3 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de dos de mayo de 2018 del mismo Juzgado en las diligencias previas nº1920/15 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº526/18 debiendo confirmar ambas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.