Auto Penal Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 220/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION N.º 220/20

DILIGENCIAS PREVIAS N.º 610/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

AUTO NUM. 00345/2020

En Burgos, a 10 de junio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de 13 de noviembre de 2.019, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, al amparo de lo dispuesto de los arts. 637.2 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 4 de febrero de 2020 .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial, donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luís Antonio Carballera Simón, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El sustrato jurídico básico del recurso de Apelación que se promueve por el Ministerio Fiscal, se centra en valorar si procede dejar sin efecto el sobreseimiento libreacordado en la resolución recurrida por no encontrarse prescrita la pena de treinta días de localización permanente cuando se elaboró el plan de ejecución y el penado comenzó su cumplimiento, alegando básicamente la parte recurrente que la decisión tomada por la juzgadora de instancia se basa en un error en la interpretación de las normas básicas y principios aplicables en el ámbito de la ejecución de las penas, por lo que, al existir elementos indiciarios suficientes como para considerar tal conducta antijurídica, interesa se proceda a la toma de declaración como investigado de Nicolas por la comisión de un posible delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO. -Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si existe un error de interpretación jurídica en la resolución recurrida, al acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, al amparo del art. 637.2 de la LECr ., por aplicación del plazo prescriptivo de la ejecución de la pena, debiendo tenerse en cuenta que el instituto de la prescripciónen el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta, pudiendo ser examinada y proclamada'de oficio', por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la 'caducidad', y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala para la ejecución de las penas, lo que, según la Jurisprudencia, impide emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( Sentencias de 26 abril 2.010 , 15 enero 2.012 y 10 febrero 2.013 ).

La S.T.S. de 23 marzo 2.013, señala que es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionamiento alguno, ya que no es lícito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo, y que recuerda que las sentencias de dicha Sala de 31 octubre y 3 de diciembre 2.010, 7 febrero y 19 de diciembre 2.011 y 18 de junio 2.012 han señalado que al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias de derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría a los principios de coherencia político-criminal y seguridad jurídica que presiden la institución, dado que sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines del más alto significado y trascendencia que informan del derecho punitivo son ya incompatibles, como recogió la sentencia de 25 abril 2.008, precisión también efectuada en la de 25 abril 2.010, que recalcan la imposibilidad de que la exégesis del precepto pueda operar en contra del penado.

TERCERO. - Para valorar la cuestión planteada, hay que tener en cuenta, de un lado, que, al respecto del sobreseimiento libre, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo que dispone el art 637.2 del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones si el hecho no es constitutivo de delito';debiendo tenerse en cuenta que el cierre del proceso es una decisión relevante en todo caso, pero lo es más en el caso en el que se invoque el art. 637. 2º de la LECr , ya que, en este caso, se está procediendo a la clausura definitiva del procedimiento, con el efecto de cosa juzgada formal y material.

De otro lado, deben tenerse en cuenta los actos procesales que conforman el sustrato formal de la ejecución de la pena a que se contrae esta Ejecutoria, para la determinación del plazo prescriptivo de la ejecución de la pena impuesta y, de otro, la legislación y jurisprudencia aplicable al plazo prescriptivo.

En relación con la primera cuestión suscitada, hay que tener en cuenta los siguientes actos procesales:

1º/ Que las presentes Diligencias Previas se incoaron tras recibir testimonio de la Ejecutoria nº 120/17 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos dando cuenta de que el condenado Nicolashabía incumplido cuatro días de la pena de localización permanente que como responsabilidad personal subsidiaria se le había impuesto, hechos que pudieran ser constitutivos de delito de quebrantamiento de condena.

2º/ La sentencia condenatoria que dio lugar a la Ejecutoria n.º 120/17 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos fue declarada firme en fecha 14-9-2017 .

3º/ Mediante Decreto de 15-1-2018 se declaró la insolvencia del condenado acordando el cumplimiento de la pena en forma de localización permanente.

4º/ En la audiencia al penado este solicitó cumplirla en su domicilio una vez saliera de prisión dónde se encontraba cumpliendo una pena impuesta por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos hasta el día 22-9-2018.

5º/ Ante esta manifestación, en diligencia de ordenación de fecha20-3-2019se acordó estar a la espera del cumplimiento de esa pena para iniciar el de la impuesta en la Ejecutoria antes indicada.

6º/ Una vez comprobada la excarcelación del penado, en fecha 10-12-2018se le requiriópara el cumplimiento del plan de ejecución de la pena de 30 días de localización permanente, cuatro de los cuales no se encontraba en el domicilio designado tal y como comprobaron los agentes encargados de comprobar el cumplimiento de la pena.

En relación, con la segunda de las cuestiones planteadas, para aplicar el instituto de la prescripción a la ejecución de la pena debe considerarse que la jurisprudencia ha sido unánime y reiterada al respecto de considerar que el plazo de prescripción de una pena queda en suspenso en tanto se está cumpliendo otra de la misma naturaleza ( STS 15.9.2012 y 13.06.2014 ).

Tanto es así que, siguiendo el criterio Jurisprudencial, la LO 1/2015 ha añadido en el artículo 134 un apartado segundo para dar cobertura legal a dicha constante jurisprudencial. Y, así dispone el art. 134. 2 CP ., que: 'el plazo de prescripción de las penas quedará en suspenso: a) durante el periodo d suspensión de la ejecución de la pena. b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo establecido en el artículo 75 del CP '.

A este respecto, la Exposición de motivos de la referida ley establece que: 'Se excluyen del cómputo del plazo de prescripción de las penas el tiempo de ejecución de otra pena de la misma naturaleza y el tiempo de suspensión de la condena ya impuesta'.

Por tanto, las penas de la misma naturaleza -en particular, las penas privativas de libertad- se cumplen de forma sucesiva por orden de gravedad ( artículo 75 del Código Penal ), por lo que resulta conveniente excluir expresamente, en la regulación del plazo de prescripción de la pena pendiente de cumplimiento, el tiempo durante el cual el penado está cumpliendo otra pena de la misma naturaleza que forzosamente tiene que ser cumplida en primer lugar.

CUARTO. - En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia justifica el sobreseimiento libre de la causa, acordado al amparo del art. 637.2 de la LECr., en que, en el presente caso, 'a la vista de las circunstancias concurrentes y de la presencia del penado en el centro penitenciario hasta el día 22/09/2018, el juzgado ejecutante de la pena, podría haber acordado el cumplimiento sucesivo de la pena, decisión que habría permitido la interrupción de la prescripción de la pena impuesta, conforme los artículos antes citados. Y es que, la localización permanente no deja de ser una pena privativa de libertad, que, unida a las demás penas de prisión impuestas en otras causas, permiten realizar un cómputo conjunto para el cumplimiento de los plazos establecidos en la legislación penitenciaria, para alcanzar los diferentes beneficios penitenciarios, pudiéndose incluso acordar que los días de localización permanente se cumplan en situación de libertad condicional ( art. 37 y 90 C.P , art. 100 y siguientes y art. 192 y siguientes del Reglamento Penitenciario ).

De todo ello colige que, 'de los datos obrantes en el expediente que da lugar al testimonio remitido a este juzgado, no cabe sino concluir, que cuando se le requirió al penado para el cumplimiento de la pena, cuando se aprobó el plan de ejecución y cuando comenzó a cumplir la pena, está ya estaba prescrita. No es posible investigar al Nicolas por el quebrantamiento de una condena que estaba prescrita'.

Tal afirmación es ratificada en el Auto que resuelve el recurso de reforma previo en el que argumenta que 'la salida de prisión y la finalización del cumplimiento de la pena privativa de libertad, no seguida del cumplimiento de la localización permanente impuesta por sentencia condenatoria de delito leve, determinan que no pueda considerarse que estemos ante un cumplimiento global y sucesivo de las penas impuestas y, por tanto, no opera la excepcional circunstancia interruptora del art. 75 del CP , por no encontrarnos ante una ejecución unitaria ni ante un cumplimiento natural y único de la pena de forma sucesiva...'.

Por tanto, viene a sustentar el sobreseimiento libre de la causa acordado en el Auto de 13 de noviembre del 2019, en que procede el archivo y no tomar declaración como investigado a Nicolas toda vez que cuando se le requirió para el cumplimiento de la pena de localización y se aprobó el plan de ejecución, ésta ya estaba prescrita, al haber transcurrido el plazo de prescripción de un año que para las penas leves establece el art. 133 del CP desde que la sentencia fue declarada firme y sin que se haya interrumpido este plazo conforme al art. 133-2b al no haberse acordado el cumplimiento sucesivo de la pena.

Frente a dicha resolución el Ministerio Público considerar que no se encontraba prescrita la pena de treinta días de localización permanente cuando se elaboró el plan de ejecución y el penado comenzó su cumplimiento por lo que procedería la toma de declaración como investigado de Nicolas por la comisión de un posible delito de quebrantamiento de condena.

En efecto, conforme al art. 134 del CP el tiempo de prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera comenzado a cumplirse. En todo caso, el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el art. 75 del CP (art. 134.2 b).

Como señala el Ministerio Fiscal 'No se trata solamente del cómputo de 1 año ( art. 133.1 CP ) desde la sentencia firme, sino que en el presente caso, como resulta del testimonio remitido, acordada la citación del penado a fin de requerirle para el cumplimiento de la pena de localización permanente, puso de manifiesto que se hallaba interno en el centro penitenciario, teniendo previsto el cumplimiento de esa condena el 22-9-2018, lo que determinó, diligencia de ordenación de 20-3-2018, que se suspendiera la ejecución hasta la fecha prevista de su salida de prisión cumplida esa pena.

Por tanto, hay un dato más para tomar en cuenta a la hora de determinar si concurre la prescripción de modo que no se trata únicamente del cómputo del año, sino que es de aplicación la previsión legal relativa a cuando el plazo de prescripción queda en suspenso y cumpliendo otra pena privado de libertad, toda vez que no es posible el cumplimiento simultáneo, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 75 del CP , quedando así en suspenso el plazo de prescripción.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 2112-2018 , nº 692/2018, rec. 10233/2018 que en su Fundamento de Derecho Tercero dice: ' Sin embargo, y en lo que al presente recurso interesa, debe significarse que el cómputo del plazo prescriptivo no viene referenciado a cada pena concreta de manera individual. Como no puede ser de otra manera, el artículo 134 del Código Penal contempla los plazos de tiempo que, de manera individual, se identifican en el artículo 133 del código penal como de prescripción de cada una de las penas, para indicar después cómo tiene que computarse 'el tiempo de la prescripción de la pena'. Y la regla de cómputo que se establece arranca de una referencia global, operativa tanto en los supuestos de imposición de pena individual, como de penas acumuladas. Establece así el Código (establecía ya con anterioridad a la LO 1/2015) que el tiempo de prescripción de cada pena se computará desde la fecha 'de la sentencia', o desde el quebrantamiento 'de la condena', en una acotación cuyo contenido semántico trasciende la observación singularizada de cada una de las sanciones que deba cumplir el reo, obligando a contemplar el cumplimiento de todo el complejo y ligado reproche punitivo que le fuera exigible.

Una consideración de globalidad que opera tanto para el momento del cómputo inicial (dies a quo),como para su interrupción natural, y que precisamente muestra su virtualidad cuando se impulsa el cumplimiento de diversas penas de una misma naturaleza y, entre estos supuestos, cuando se trata de penas privativas de libertad, para las que el artículo 75 del Código Penal dispone que: 'Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible', sin más limitaciones temporales que las que resultan de los máximos de cumplimiento efectivo previstos en el artículo 76.

Si el plazo de prescripción de una pena comienza desde el momento de la firmeza de la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena, se interrumpe de manera natural cuando el pronunciamiento se esté ejecutando en los términos legalmente previstos, que no es otro que el cumplimiento sucesivo por orden gravedad de las penas privativas de libertad que hayan de llevarse a término. Una consideración normativa que resulta también conforme con la concepción unitaria de ejecución a efectos punitivos que el propio Tribunal Constitucional ha proclamado con ocasión de la acumulación de condenas( SSTC 127/1984 (EDJ 1984/127 ), 148/2013 (EDJ 2013/183379 ) o 12/2016 (EDJ 2016/12643), entre muchas otras)'.

Sin embargo, y precisamente por apreciar que se trataba de supuestos de cumplimiento sustitutivo de la punición impuesta, tal y como habían expresado las SSTC 109/2013, de 6 de mayo FJ 5 (EDJ 2013/75417 ), 81/2014, de 28 de mayo, FJ 3 (EDJ 2014/91801 ); 180/2014, de 3 de noviembre (EDJ 2014/202843), el Tribunal Constitucional ha reflejado que la doctrina anteriormente expuesta, no es trasladable a aquellos supuestos en los que la paralización de la ejecución natural de la pena deriva de cuantas formas alternativas de cumplimiento reconoce expresamente el legislador ( STC 12/2016, de 1 de febrero (EDJ 2016/12643)), lo que indudablemente se extiende al supuesto que nos ocupa, por tratarse, como se ha dicho, del cumplimiento natural y único, por más que sucesivo, del reproche penal que se ejecuta.

Por ello, el artículo 134-2 del Código Penal introducido con ocasión de su reforma operada por la LO 1/2015, de 23 de noviembre, cuando concreta que el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso durante el período de suspensión de la ejecución de la pena , así como durante el cumplimiento de otras penas si resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 75 , no incorpora modificación del régimen jurídico anteriormente vigente, limitándose la novedad a explicitar que la interrupción de la prescripción que comportan estas actuaciones, por tratarse de contingencias inherentes a la ejecución natural de la pena, suponen una mera paralización del plazo y no el reinicio del periodo de cómputo, para aquellos supuestos a los que esta circunstancia puede tener relevancia.'

Pues bien, desde el momento mismo en que en la audiencia al penado en la que solicitó cumplir en su domicilio la pena de 30 días de localización permanente 'una vez saliera de prisión'dónde se encontraba cumpliendo una pena impuesta por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos hasta el día 22-9-2018, y que ante esta manifestación, en Diligencia de Ordenación de fecha 20-3-2019se acordó estar a la espera del cumplimiento de esa pena para iniciar el de la impuesta en la Ejecutoria antes indicada, no cabe duda que no resulta de aplicación lo argumentado por la juzgadora de instancia cuando señala que'...no pueda considerarse que estemos ante un cumplimiento global y sucesivo de las penas impuestas y, por tanto, no opera la excepcional circunstancia interruptora del art. 75 del CP , por no encontrarnos ante una ejecución unitaria ni ante un cumplimiento natural y único de la pena de forma sucesiva...'.

Por tanto, coincidimos con el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal, ya que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 75 del CP ., la ejecución de la pena ya había sido iniciada a través de los actos procesales señalados y, aún cuando no se hubiera iniciado el cumplimiento de la concreta pena de 30 días de localización permanente en su domicilio, es claro que estaba a la espera de la finalización del periodo de prisión por la condena previa impuesta por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, que cumplía el día 22-9-2018.

Por lo indicado, procede estimar el recurso interpuesto y ahora examinado, dejando sin efecto el sobreseimiento libre acordado, y ordenando continuar la instrucción de la causa tomando declaración como investigado a Nicolas, a fin de que explique los motivos de haber incumplido cuatro días de la pena de localización permanente que centra el objeto material de esta causa, más aquellas otras que se consideren necesarias posteriormente, en su caso, y sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por la Sr. Juez Instructora, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en los arts 239 y ss de la LECr , y no apreciándose motivos para imponer, por temeridad o mala fe, las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes, y al no poner fin esta resolución al procedimiento, se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha 13 de noviembre de 2.019, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, al amparo de lo dispuesto de los arts. 637.2 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 4 de febrero de 2020 ; resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, en las Diligencias Previas n.º 610/19 , y REVOCARLAS, ORDENANDO LA CONTINUACIÓN de las mismas, a fin de que se practique la diligencia de prueba anunciada en el fundamento Jurídico 4.º de esta resolución, y las derivadas, declarando de oficio las costas de este incidente.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.