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Última revisión
03/06/2021
Auto Penal Nº 345/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 177/2021 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 345/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021200349
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1240A
Núm. Roj: AAP M 1240:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.049.00.1-2020/0001275
Diligencias previas 106/2020
Apelante: D./Dña. Verónica
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
Se expuso que, aun sin haberse admitido la realización de tal informe psicosocial, en la causa existían indicios más que evidentes de la comisión de diferentes hechos que son constitutivos de delito, en concreto, el informe realizado por el CIDAM que acreditaba hechos presuntamente delictivos tales como abusos sexuales, maltrato psicológico habitual, y hostigamiento; el informe de la compañía telefónica que reflejó la existencia de 62 llamadas al teléfono móvil de su representada en el plazo de tres meses, entendiéndose que ello determinaba un control por parte del investigado sobre su mandante, a pesar de que la Instructora le pareciese que dicha cantidad de llamadas era normal, pero discrepándose de tal afirmación por esa representación; el mensaje de WhatsApp donde el investigado calificó a su representada como 'asquerosa', lo que sería constitutivo de un delito leve de vejaciones, y ello, aunque el investigado posteriormente le pidiese perdón, y sin que se hubiese concedido tal perdón por la ofendida. Por todo ello, se consideró necesario la práctica del informe psicosocial interesado, para determinar la existencia o no de un delito de malos tratos psicológicos habituales, ya que el Juez Investigador no se había pronunciado sobre la pertinencia de la práctica de esa prueba, y sin esperar que el Órgano superior determinase si tal prueba era o no necesaria y pertinente.
Se incidió, igualmente, sobre la necesidad de practicar el informe psicosocial interesado a fin de llevar a cabo correcto esclarecimiento de los hechos, reiterando, según consta en las actuaciones, los términos del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 24/11/2020, desestimatorio de tal diligencia de investigación, e insistiendo, con expresa cita en la jurisprudencia constitucional atinente a la tutela judicial efectiva, que tal derecho constitucional se había visto vulnerado.
Se expuso, en caso de entenderse por la Sala de Apelación la innecesaria práctica de la prueba, que sí debe atenderse a la existencia de los hechos delictivos indiciarios, que estarían incardinados en el delito de hostigamiento, dado el volumen de llamadas realizadas, así como por el delito leve de injurias o de vejaciones.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase auto por el que se acordase reabrir la presente causa y practicar la diligencia solicitada por esa representación, y subsidiariamente, en caso de entender innecesaria la práctica de la diligencia de investigación solicitada, que se dejase también sin efecto el auto recurrido, dictándose otro por el que, bien se continúe el procedimiento por un delito de hostigamiento o por un delito leve de injurias o de vejaciones, bien se transforme dicho procedimiento a un juicio leve por delito de injurias y/o vejaciones injustas.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 29/12/2020, se consideró que el auto recurrido era plenamente conforme a derecho, dado que había analizado, de forma pormenorizada y razonada, la consistencia de los indicios de criminalidad existentes contra el investigado, cumpliendo, por ello, los presupuestos de motivación que eran exigibles a una resolución de esta naturaleza.
Se expuso, respecto al delito de maltrato habitual, el cual fue negado por el investigado, que se había acordado la pericial médico-forense, que concluyó la inexistencia de indicios de patología mental en la denunciante asociada a un delito de maltrato psíquico carácter habitual. En relación al delito de hostigamiento denunciado, se señaló que se había recabado a través de la correspondiente compañía telefónica, la relación de llamadas recibidas por la denunciante, siendo un total de 62, las cuales, se realizaron en un plazo de tres meses y diez días, lo que no justificaba la tipicidad de la conducta, pudiendo corresponderse a un número de llamadas razonables, en ese periodo de tiempo, entre una pareja separada con un hijo en común, y concluirse respecto de los mensajes intercambiados que los mismos giraban en torno a la situación del menor, y todo ello, con expresa cita de la jurisprudencia atinente al delito de hostigamiento. Se señaló también que se había denunciado por la hoy Recurrente una supuesta agresión sexual acaecida 7 años antes, relatando que había sido forzada contra su voluntad a mantener relaciones sexuales, pero señalándose que, en su momento, tales hechos no fueron denunciados, y que respecto de los cuales no existía ninguna prueba, ni se había, ni se podía, aportado o recabar, dado el tiempo trascurrido.
Se mantuvo que sí había quedado acreditado el envío de un mensaje vía WhatsApp en agosto de 2019, que en su momento no fue denunciado, en el que el investigado llamó 'asquerosa' a la denunciante, y del que pidió perdón minutos después en la misma conversación, pudiendo considerarse el escaso valor y trascendencia penal de la vejación efectuada, tal y como se razonó por la Instructora en la resolución recurrida. Y sobre la supuesta amenaza denunciada el día 6/02/2020, se expuso que existían versiones contradictorias sobre los hechos denunciados, sin que existiese más prueba que tales testimonios, dado que no existían testigos presenciales, y habiendo valorado la resolución recurrida la existencia de conversaciones, por igual red social, ese día, sin que se produjese mención alguna a estos hechos.
Se mantuvo, por último, que era necesario destacar que tales sucesos se producían en un contexto de tramitación de separación matrimonial, manifestándose por parte del investigado que la denuncia se debía al hecho de pretender reclamar la custodia compartida del hijo común. Se entendió, que procedía confirmar la resolución recurrida, al no existir suficientes indicios de responsabilidad criminal contra el investigado, y ello al amparo del art. 641.1 LECRIM.
Por la representación de D. Porfirio, en su escrito impugnatorio de fecha 21/12/2020, con expresa mención del Razonamiento Jurídico Único de la resolución impugnada, se hizo alusión a los dos motivos en los que la Parte Recurrente fundamentó su recurso, esto es, la práctica de un informe por el Equipo Psicosocial del Juzgado, y la concurrencia de indicios respecto a los delitos de vejaciones injustas, hostigamiento, y abusos sexuales.
En relación al primer motivo, se incidió en los argumentos formulados por esa Defensa, en su escrito impugnatorio de fecha 9/12/2020, anexo igualmente a las actuaciones, que se dio por reproducido. Respecto a las vejaciones injustas, se expuso que en el auto se reconocía que se trató de un único mensaje, que se había producido seis meses antes de la denuncia, y que el investigado se disculpó inmediatamente de la expresión, afirmándose que se trataba de un mero error, sin existir ningún ánimo por parte de su representado de emitir aquella palabra, considerándose que no concurrían los elementos del tipo de tal vejación o injuria leve, y ello, con cita del resto de los mensajes que comprendían símbolos y emoticonos que denotaba la buena relación existente inter partes.
Sobre el alegado delito de hostigamiento, se sostuvo que, del número de llamadas, no podía entender, de forma lógica, que el mismo fuese excesivo, dada la existencia de un hijo común menor de edad, y correspondiendo muchos de ellos, según se expuso, a las peticiones de intervención que su mandante recibía de la denunciante, en relación a tareas domésticas o a fiestas de cumpleaños, y sin que, de tales llamadas, tampoco se hubiese acreditado que se produjera una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante. Y respecto a los supuestos abusos sexuales -tras hacer distintas valoraciones personales sobre una denuncia interpuesta por hechos supuestamente sucedidos 7 años atrás- se mantuvo que no existía el menor indicio de la comisión de tal grave hecho, indicándose que esa supuesta agresión, además, no fue mencionada por la denunciante durante su declaración como perjudicada ante el Juzgado, acordándose de tal hecho, únicamente, al ser preguntada por esa misma Defensa.
Se dijo que la posición de la Acusación Particular era endeble e inhábil para justificar en derecho la continuación del presente procedimiento, debiendo prevalecer la presunción de inocencia del investigado, su derecho a que la instrucción se realizase sin dilaciones indebidas, y a la necesidad que el proceso penal respondiese únicamente a sus legítimos fines, sin la indebida intromisión de pretensiones civiles de parte que intentaban instrumentalizarlo.
Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 30/11/2020, se sostuvo que, de lo actuado, no aparecía debidamente justificada la perpetración de los delitos que habían dado lugar a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Se expuso que el investigado había negado los hechos, salvo haber mandado un mensaje de WhatsApp que obraba al folio 112, en el que se hacía alusión a la denunciante como 'asquerosa', en fecha 28/08/2019, formulándose denuncia el día 11/02/2020, esto es, seis meses después. Se mantuvo que al mismo folio 112, el denunciado, tres minutos después, dijo que 'lo sentía', considerándose, de las diligencias de instrucción practicadas, que no se permitía afirmar, de forma indiciaria suficiente, la concurrencia de un ánimo delictivo en el denunciado, ni la concurrencia de los presupuestos de un delito de Violencia de Género.
Sobre los malos tratos psíquicos denunciados, se hizo alusión al informe médico forense, que concluyó la inexistencia de enfermedad psíquica en el denunciante asociado a un maltrato habitual. En relación a las llamadas aportadas por la compañía DIGI, como realizadas por el denunciado a su ex pareja, en número de 62, entre los días 31/10/2019 y 9/02/2020, es decir, durante cien días, en el contexto de una pareja separada, con un hijo común, y con conversaciones de WhatsApp, como las aportadas por el denunciado a los folios 238 a 260, se expuso que su número no llegaba a presentar una intensidad que permitiese hablar de hostigamiento, que era sancionado en el art. 172 TER CP.
Asimismo, y sobre la supuesta agresión sexual acaecida unos 7 años antes de la denuncia, se sostuvo que no existía ninguna prueba sobre la misma; ausencia de prueba que también se apreciaba respecto de los hechos que relató la denunciante como ocurridos el día 6/02/2020, máxime constando una comunicación normal de los implicados por esa red social el mismo día, y los posteriores, en las conversaciones aportadas por el denunciado que no fueron cuestionadas por la denunciante. Se afirmó, igualmente, que no se podía dejar de destacar que la denuncia se había formulado en plena discusión sobre las medidas relativas al hijo común menor de edad, lo que apuntaba a un móvil espurio en la conducta de la denunciante, por más que esa situación de conflicto hacía perder fuerza probatoria a su testimonio. Se mantuvo, a la par, que en ese contexto era en el que había de valorarse finalmente, a criterio de la Instructora, la relevancia penal del mensaje de fecha 28/08/2019, en las concretas circunstancias descritas.
Los motivos sostenidos al efecto, con expresa remisión a los Razonamientos Jurídicos Segundo y Tercero de la resolución núm. 344/2021, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, deben ser desestimados.
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).
El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).
Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
Y todo ello, sin necesidad también de recordar que la jurisprudencia ( ATS de 26/07/2010) afirma que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico', así como que la doctrina ( STS de 1/05/2004), igualmente, mantiene la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 29/04/2015).
En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:
A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).
B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.
C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.
La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.
En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'a limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará, en principio, atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).
Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., que este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.
El precepto analizado utiliza el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.
El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.
La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos, y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.
Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.
La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.
Debe hacerse expresa referencia, en relación a la cuestión debatida -la concurrencia de indicios racionales de criminalidad- que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que 'este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima' Y añade, a la par, que 'los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.
Y respecto al delito leve de vejación injusta y/o de injurias, previsto y penado, en el art. 173.4 CP, también debe recordarse que la doctrina (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002, y STAP Madrid, Sección 27, ADL núm. 2244/2019, de 12/11) entiende que este tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- la existencia de expresiones realizada con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle; 2.- un elemento subjetivo, 'animus injuriandi', consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia; 3.-, se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente; y 4.- por último, debe concurrir entre el sujeto activo y el pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173.
Este elemento subjetivo del injusto, según este criterio doctrinal, implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas o vejatorias, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia, y aún incluso determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.
La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03) que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas.
Igualmente la jurisprudencia, también desde antaño, ha mantenido que, constituyendo la injuria o vejación injusta un delito eminentemente circunstancial, y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el 'animus' o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado 'animus defendendi' o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, o sea, de actuar antijurídicamente, es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada, afirmando, además, la jurisprudencia ( STS 30/05/1980) que 'es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o 'animus defendendi', vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16 noviembre 1979, y de 12 febrero y 25 octubre 1980).
Referir, también, que las manifestaciones de la denunciante, tanto en sede policial (folios 6 a 9), y en sede instrucción (folios 55 a 57), aunque son, muy nuclearmente, persistentes, aunque algunas de sus manifestaciones incriminatorios, tales como que le desaparecieron efectos personales o que el investigado la había empujado en alguna ocasión, las cuales deben ser entendidas como generales y sin falta de concreción -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- ha de afirmarse que carecen de toda adveración probatoria, no solo respecto a ese supuesto acto contra la indemnidad sexual, supuestamente acaecido siete años antes de la denuncia, que no fue denunciado, y que consta expresamente negado por el investigado en sede de instrucción (folios 61 a 63), así como sobre los supuestos actos y expresiones amenazantes, como las del día 6/02/2020, que fueron igualmente negados por D. Porfirio, al no ser aportadas otras pruebas, ciertas y objetivas, que permitan corroborar sus manifestaciones incriminatorias, y sin necesidad de analizar, por otra parte, el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo al significativo contexto de conflictividad, expresamente tenido en cuenta por la Juzgadora a quo, sobre el régimen de custodia del hijo menor de edad.
Pues bien, solo cabe afirmar que no es factible apreciar que se hayan acreditado, fuera de toda duda racional, los requisitos legalmente exigidos, objetivos y subjetivos, del delito de acoso denunciado, conforme a la doctrina antes aludida, en la que, de forma expresa, se mantiene que 'no estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', cual sucede al supuesto sometido a esta alzada.
Igualmente, y respecto al mensaje del folio 112, correspondientes al día 28/08/2019, como también tuvo en cuenta la Magistrada a quo, debe señalarse que tal hecho se produjo unos seis meses antes de la interposición de la denuncia, en el cual que el investigado remitió a la denunciante, por error, la frase 'estoy recogiendo a hugo con la askerosa', siendo contestado por la denunciante 'gracias, pero te has ekivocado', y contestado seguidamente Porfirio 'Lo siento', siendo por ello, que debe señalarse, en el concreto clima de conflictividad, antes aludido, y teniendo en cuenta la propia naturaleza circunstancial del delito leve del art. 173.4 CP, que el razonamiento de la Instructora -a priori, insistimos, sin ánimo de prejuzgar- valoró correctamente los elementos de este ilícito penal leve, descartando, de forma racional y motivada, al menos, la existencia del elemento subjetivo de este injusto penal, y más en el clima de conflictividad existente inter partes, precisamente, por el régimen de guarda y custodia del hijo menor.
Todo ello determina, como antes se ha anticipado, en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del delito leve objeto de investigación, que la aludida expresión, en recta aplicación del principio de presunción de inocencia, plenamente regente en la fase de instrucción, y dada la propia naturaleza circunstancial del delito leve, que tal expresión estuviesen expresamente dirigida a atentar contra la dignidad de la propia denunciante.
Destacar, a su vez, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Verónica frente a la declaración de D. Porfirio, quien, a su vez, como antes ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los diferentes tipos penales, objeto de denuncia.
Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.
Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.
En consecuencia, no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada y razonada sobre los distintos hechos sometidos a investigación, aunque no tal Apelante no la comparta en el legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorios, pero sin que ello conlleva vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.