Auto Penal Nº 346/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 246/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20155000053
Rollo de Apelación Penal 246/17-PQ
Asunto: 934/2017
Autos de: Diligencias Previas 2248/15
Juzgado de origen: Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
.-A U T O nº 346-.
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de Octubre de dos mil diecisiete
Visto por los Magistrados de la Sección Octava indicado al margen, el recurso de apelación interpuesto
contra Auto dictado en las diligencias referenciadas, recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª.
Rosario Rodríguez Guerrero , en nombre y representación de Dª. Felicisima , asistida de la Letrada D.
Gema Mª. Román Díaz ; al que se opuso el MINISTERIO FISCAL , representado por el Iltr. Sr. D. Nicolás
Suffo Aboza ; así como D. Juan Pedro , Dª. Mariana y Dª. Rosalia , representados y asistidos del Letrado
D. Salvador Quintana Pagliery .

Antecedentes

PRIMERO- . Que en Diligencias Previas 2248/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera y con fecha 21 de Marzo de dos mil diecisiete se dictó Auto en el que se sobreseía provisionalmente la causa y se procedía su archivo.



SEGUNDO-. Contra dicho Auto la denunciante formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimada la reforma por Auto de fecha cuatro de Mayo, que admitió la apelación, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal y el denunciado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso, y se ha procedido a la deliberación, votación y fallo, nombrándose ponente al Ilmo.

Sr. D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la disconformidad de la parte apelante con el hecho de que se sobresean las actuaciones por considerar el instructor que no hay indicio de que los hechos denunciados fueran constitutivos de un delito de injurias o calumnias o de un delito de revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal . La parte apelante insiste en la comisión de tales delitos.

A Juicio de esta Sala es evidente que en este momento procesal no existen no ya indicios, sino siquiera conjetura alguna de haber delito alguno. Es cierto que con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. Pero no es menos cierto que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, y aunque no es el mismo que se necesita para decidir, deben proporcionar a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador (SS T.C. 141/2001 de 18 de junio, 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero). Y aquí no se proporciona ningún elemento de tipo delictivo alguno.

Tal y como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, los delitos contra el honor, y el delito de injurias en particular, se caracterizan porque, junto a un elemento objetivo consistente en la realidad de una expresión o acción que por su contenido atenta contra el honor de una persona (en el de calumnia, la falsa imputación de un delito), requiere la concurrencia de una especial intención en el agente que ha de actuar necesariamente con el propósito de deshonrar, desacreditar, menospreciar o infamar a aquél contra quien se dirige, propósito que, como ocurre habitualmente con esta clase de elementos subjetivos de la infracción penal, hay que acreditar por la vía de la prueba de indicios o de presunciones, partiendo en estos casos del propio contenido de la acción o expresión ejecutada, que, en ocasiones, no deja lugar a dudas por su especial y concreta significación, y de las diversas circunstancias que rodearon el hecho, con todas las dificultades que esto encierra, particularmente en aquellos casos en los que se encuentra presente alguna otra intención distinta que puede coexistir con el 'animus injuriandi', o desplazarlo y excluirlo eliminando así este elemento del delito y la consiguiente responsabilidad criminal.

Por otro lado, como ha dicho reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (en numerosas resoluciones cuya cita, por lo numerosa, resulta desde luego ociosa), la proclamación de la libertad de expresión como derecho fundamental de la persona que hace el artículo 20.1 de nuestra Constitución ha de incidir necesariamente en la problemática penal de los delitos contra el honor cuando la injuria o la calumnia se cometen en el ejercicio de alguna de las modalidades en que tal libertad puede manifestarse, siendo entonces insuficiente el referido criterio del 'animus injuriandi', asentado tradicionalmente en la prevalencia absoluta del derecho al honor, pues, si el hecho se ha realizado en el ámbito del ejercicio de este derecho fundamental, puede encontrarse justificado por aplicación de la eximente 11ª (hoy 7ª) artículo 20 del Código Penal , al estimarse que se actuó en el ejercicio de un derecho en cumplimiento de un deber.

Es más, en los casos de conflicto entre tal derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor - también garantizado como derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución , y que aparece como límite expreso a esas libertades en artículo 20.4 de la misma Norma Suprema-, partiendo del significado especial que tal libertad tiene como presupuesto imprescindible para la existencia de una opinión pública libre, necesaria para el desarrollo del pluralismo que ha de existir en un Estado democrático de derecho, el Tribunal constitucional concede a las referidas libertades del artículo 20 un valor, en principio, preferente sobre el derecho al honor, por no tener éste esa trascendencia en orden al funcionamiento de las instituciones públicas, si bien tal prevalencia ha de aplicarse sólo a los casos en que los pensamientos, ideas opiniones o informaciones se refieren a asuntos de interés general, y no a aquellos otros relativos a conductas privadas cuya difusión es innecesaria para la formación de la referida opinión pública libre que constituye el fundamento de esa prevalencia.

Ahora bien, para que las conductas posiblemente calumniosas o injuriosas puedan quedar excluidas de antijuridicidad por el ejercicio de tal libertad, se requiere que las opiniones o informaciones vertidas se limiten a los necesarios en relación a la finalidad de difusión de la noticia, opinión o pensamiento de que se trate, pues si hay expresiones atentatorias contra el honor en lo que pudiera exceder de tal finalidad, dejaría de actuar tal causa de justificación siendo, por tanto, exigibles las correspondientes responsabilidades penales, si bien, en la medición de tales excesos y en la valoración de si existió o no esa necesidad, debe actuarse con cautela y sin criterios rigurosos, no sólo por aplicación de los principios 'pro libertate' y 'pro reo', sino, sobre todo, por las mencionadas implicaciones en relación con la necesidad de favorecer al máximo la formación de la referida opinión pública libre, a fin de no obstaculizar la crítica que necesariamente ha de existir en estos hechos de interés general de favorecer la mayor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos.

Las circunstancias que han de tenerse en cuenta para fijar el grado de protección constitucional del mensaje son: el juicio sobre la relevancia pública del asunto, el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión, y, especialmente si son titulares de cargos públicos, cualquiera que fuere la institución a la cual sirvan, ya que, como consecuencia de la función que cumplen las libertades de expresión y de información en un sistema democrático, sus titulares han de soportar las críticas o las revelaciones aunque 'duelan, choquen o inquieten' o sean especialmente molestas o hirientes. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en que se producen.

Constituye igualmente una doctrina ya reiterada por abundantes pronunciamientos de las Audiencias Provinciales (así, baste citar las muy recientes SSAP de Zamora de 29 de Mayo de 2.014 , de Girona de 30 de Junio de 2.014 y de Madrid (Sección 16 ª), entre otras muchas) que para la existencia del delito o falta de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: A).- Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; en este sentido, el concepto de 'honor' debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad; por su parte, la acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal; y B)- El elemento subjetivo del injusto, en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus iniuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o 'animus', no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 1998 ), de modo que ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellos, y, cuando son empleados, corresponde a quien los utiliza contra alguien demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar ( SSTS 28 de Febrero y 14 de Abril de 1989 ); para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste ultimo.

Así mismo, otras sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Nuestro Tribunal Supremo ha señalado que, para la perfección del delito de injurias, recogido en el artículo 208 del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: I.- Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. II.- Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, 'animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas ('animus criticandi' o 'retrohendi' o 'retorquendi'). Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: ' deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear... etc, estudiados por la Doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito. III.- Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal ( SSTS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ).

A lo anterior debemos añadir, que no todas las críticas son rechazables; no todo crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor. La protección del artículo 18.1 de la Constitución solo alcanza a aquéllas críticas que, pese estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de su actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido.

Con todo lo anteriormente dicho, no podemos estar presencia de un delito de calumnias del artículo 205 del Código Penal , en el que se castiga '... la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad ', ni tampoco ante un delito de injurias del artículo 208 del Código Penal , en éste solo se castigan las que, '... por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves '.

En efecto, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas de doctrina general sobre los indicados delitos, no puede olvidarse que las expresiones o afirmaciones que se pretenden injuriosas o calumniosas se emitieron dentro del circulo de la asociación ASMELT, sin que se haya acreditado la imputación directa y determinada de la comisión de delito alguno y tampoco la manifestación de expresiones que no entren dentro de la labor de crítica hacia la gestión de la querellante por su labor en dicha asociación. No puede sostenerse que ello se haya hecho con 'animus iniuriandi', es decir, con intención de menospreciar a la persona del querellante, sino que se enmarca en las opiniones de dichas personas, ejerciendo su libertad de expresión, de criticar el desempeño del cargo (con un 'animus criticandi' o 'narrandi'). En tales condiciones, debe concluirse con la preeminencia, desde la óptica penal, del derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor de la querellante, teniendo en cuenta que la expresiones presuntamente vertidas no tiene el alcance de suponer una infracción criminal, debiendo en todo caos la querellante proteger su derecho al honor a través de la vía civil.



SEGUNDO-. Y tampoco los hechos suponen un delito de revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal . En cuanto a la figura del descubrimiento y revelación de secretos regulada en los artículos 197 del Código Penal se configura sobre la acción de adquirir de forma ilícita una información reservada con la finalidad de perjudicar a su titular. Esa información tiene que ser conseguida al margen de cauces lícitos, casuales o derivados de una relación o situación normal ( STS de 10/12/2010 ), en perjuicio de su titular ( STS de 30/12 /2009 ), sin autorización o de forma ajena a vías normales o socialmente aceptadas ( STS de 27/5/2008 ), lograda en uso de un dolo específico finalista de descubrir y vulnerar la esfera de intimidad o comúnmente aceptada como reservada del conocimiento común ( STS de 21/3/2007 ) y a través del quebrantamiento de un sistema de custodia o comunicación cuyo empleo esté directamente conectado con ese ámbito de privacidad ( STS 19/4/2006 ).

El artículo 197.1º del Código Penal castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apoderase de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen, o de cualquiera otra señal de comunicación.

Son los elementos objetivos del delito del art. 197,1 del Código Penal : 1º.- la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación.

2º.- Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, 'el que', dice el texto legal; y 3º.- sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo 'sus' referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta 'sus telecomunicaciones'.

4º.- La conducta típica, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.

No hay duda de que el bien jurídico que protege el precepto es la intimidad y así lo establece la STC 134/1999, de 15.7 ; y STS 694/2003, de 20.6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-06-2003 (rec. 2667/2001 ) , entre otras, en coherencia con el enunciado del Título en el que se sitúa el artículo: 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'. Y que la idea de secreto con el que se enuncia el capítulo en el que se sitúa el tipo penal aparece indisolublemente unido a la protección del derecho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española como parte integrante del derecho a la intimidad personal.

5º.- El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 CP 95, ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición 'para' ( TS Sala 2ª, S 10-12- 2004 ).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, nada de ello se aprecia en la conducta de los denunciados, al margen de la trascendencia de la documental aportada al procedimiento laboral, lo cierto es que la misma fue obtenida en el transcurso de una situación de funcionamiento anómalo de la asociación por discrepancias entre los denunciados y los asociados denunciantes.

puede entenderse que la revelación de los datos que denuncian los recurrentes afectara a su intimidad, en este sentido se pronuncia la STS 358/2007, de 30 de abril , que nos dice: 'El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimiento solo al alcance de unos pocos, en realidad debe estar vinculado precisamente a la intimidad, pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido la STS núm. 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que la idea de secreto en el artículo 197,1ª del Código Penal resulta conceptualmente indisociable de la intimidad: ese ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás ( SSTC 73/82 y 57/94 , entre muchas).' Otra cosa distinta, sin embargo, es la confidencialidad de la información que se pretendiese y a la que se accedió por los acusados. La confidencialidad se configura como la nota que se atribuye a informaciones que más allá de aquellas que pertenecen al ámbito de la intimidad, resultan garantizadas por la confianza o reciprocidad que permite autorizar el acceso únicamente a personas determinadas.

En el supuesto que se resuelve pudo existir una afectación de datos sometidos a confidencialidad, pero no hubo vulneración de la intimidad. Si bien en algunos casos es problemática establecer la frontera entre ambos conceptos, para que el quebrantamiento de la confidencialidad contase con la protección penal tendrían que haber concurrido otros presupuestos que tampoco concurren de conformidad con el tipo penal contemplado en el Código Penal .

Ello sitúa la conducta del acusado extramuros del ordenamiento penal. De ahí que en su caso, la posible indebida conducta de los denunciados podría dar lugar al ejercicio de acciones civiles, pero no al reproche penal, que es más restrictivo. Sobre todo cuando nos encontramos en el seno de una asociación, pues hay que tener en cuenta también el derecho de información de los socios sobre los datos de los cargos directivos sobre todo lo que concierna a la asociación.

Por todo ello, procecde desestimar el recurso y confirmar el auto recurrido.



TERCERO-. No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

Rosario Rodríguez Guerrero , en nombre y representación de Dª. Felicisima , contra Auto de fecha veintiuno de Marzo de de dos mil diecisiete, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, en Diligencias Previas 2248/15, el cual se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, comuníquese al juzgado de origen.

LOS MAGISTRADOS EL SECRETARIO