Auto Penal Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 227/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 227/2011-RT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6184/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 de Madrid
AUTO Nº 348/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a 13 de abril de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de enero de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid se dictó, en las Diligencias Previas nº 6184/2010, auto en el que se ratificaba la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Daniel .



SEGUNDO.- Contra este auto su defensa formuló recurso de apelación, que fue admitido a trámite y se dio traslado a las partes personadas para alegaciones, impugnándolo el Ministerio Fiscal y a la acusación particular personada en nombre y representación de Tatiana y otros, interesando la confirmación de la prisión acordada y elevados los particulares necesarios, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para la celebración de la vista el día 11 de abril, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Realiza el apelante una serie de consideraciones previas que serán por ello objeto de análisis en primer lugar.

Alega el recurrente en su primer motivo la ausencia en la resolución recurrida de la preceptiva motivación, en relación con la naturaleza excepcional de la situación de prisión provisional acordada, y ello aludiendo al dato de que no hace referencia la resolución impugnada más que a la persona del coimputado Serafin , no detallando de una manera concreta, personal e individualizada las motivaciones fácticas y jurídicas que justifican en el concreto caso del recurrente, la privación de libertad acordada. Invoca por ello la infracción del mandato contenido en el artículo 24 de la Constitución, al entender que tal carencia de motivación origina indefensión a la parte al desconocer los motivos por los que se acuerda la prisión del apelante.

Entiende en consecuencia que se ha vulnerado lo prevenido en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último añade que la declaración de secreto de las actuaciones ha mermado igualmente sus posibilidades de defensa.

Ha de recordarse que la tutela judicial efectiva no implica que los Tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes y, en cuanto a la motivación, el Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24 y 120.3 de la Constitución, ha proclamado que una motivación escueta y concisa no deja de ser tal motivación ni una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( S.T.C 55/1987 y 152/1987) entre otras muchas. Lo esencial a estos efectos es que el apelante conozca los motivos por los que se halla privado de libertad, de tal manera que le permitan articular los correspondientes recursos y a esta Sala conocer las razones del mantenimiento de la prisión provisional.

A la vista de los anteriores parámetros, la alegación del recurrente no puede ser estimada, ya que la resolución impugnada expresa con suficiente claridad cuáles son los hechos imputados y cuáles los indicios que se han tenido en cuenta para estimar como probable la participación del recurrente en los mismos, así como la finalidad perseguida con la adopción de la medida.

En primer lugar, consta en el fundamento jurídico segundo de la misma la calificación de los delitos imputados al recurrente, y los concretos hechos objeto de imputación han sido conocidos por el recurrente y por su letrado, prestando declaración acerca de los mismos, con expresión de fechas, datos y personas intervinientes que han permitido su completa identificación. Así consta en la declaración ante el Juez Instructor en Santander (folios 1088 y siguientes) así como en la audiencia previa a la ratificación de la prisión ante el Juez Instructor en Madrid, (folios 2071 y siguientes), donde, se ha hecho saber al recurrente con expresión de fechas y lugares, así como de las personas presentes en cada uno de los episodios investigados, cual fuera el objeto de la imputación.

En la resolución impugnada el Instructor entiende que se mantienen los indicios que motivaron en su día la adopción de la medida, remitiéndose por ello al Auto de fecha 26 de noviembre del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, y entiende que los mismos se han visto incrementados por el contenido de la declaración prestada en la Audiencia por el coimputado Serafin , desgranando además en la resolución los extremos de la declaración que considera relevantes en este punto.

Tal fundamentación no puede, por ello, ser desconocida por el apelante, de lo que hace prueba el propio contenido del recurso interpuesto, en el que se desgranan los argumentos exculpatorios del recurrente respecto de los distintos hechos que son objeto de imputación.

En segundo lugar y en lo que se refiere a la designación de los indicios tomados en cuenta por el Juzgador para estimar como probable la participación del recurrente en los hechos investigados, han de tenerse en cuenta dos órdenes de consideraciones. En primer lugar, que se hace constar en la resolución de 26 de noviembre que los indicios son los proporcionados por las diligencias policiales de investigación practicadas con anterioridad y reseñadas en el atestado policial remitido, concluyendo resumidamente cual fue la acción llevada a cabo por los detenidos, así como la posible significación delictiva de tales hechos. Tales consideraciones se mantienen por remisión en el auto apelado, en el cual además se valoran determinados extremos de la declaración del coimputado para estimar acrecentados los indicios anteriormente reseñados.

No significa ello, como pretende el apelante, que no se haga referencia a su patrocinado en la resolución, puesto que la misma analiza la acción imputada en común a los investigados en la presente causa, resultando claro, del contenido de la declaración prestada por el apelante ante el Instructor cual fuera su concreta participación en los mismos.

Habida cuenta todo lo cual procede la íntegra desestimación del primer motivo del recurso por entenderse que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, constando en ella los datos bastantes para hacer conocido tanto al recurrente, como a esta Sala al resolver el presente recurso, los motivos por los que se ha acordado la privación de libertad.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la declaración de secreto de las actuaciones, y la merma que entiende ello genera en sus posibilidades de defensa, tal argumento tampoco puede ser estimado.

El secreto sumarial de las actuaciones, indudablemente implica una limitación temporal del derecho de defensa, al impedir al letrado del imputado conocer el contenido de las actuaciones, y consiguientemente los detalles de los indicios en que se apoya la imputación, que tiene su sustento legal en los arts. 232 LOPJ y 302 párrafo 2º LECr, cuya justificación se encuentra en el interés de la Justicia impidiendo que el conocimiento e intervención del imputado en las actuaciones judiciales pueda ocasionar interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación, en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad ( STC 176/1988, de 4 de octubre).

Sobre esta circunstancia se ha pronunciado el legislador en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (modificado por art. 1 de Ley Orgánica 13/2003, de 24 octubre) el cual señala: '1. Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del imputado adoptarán la forma de auto.

El auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción.

2. Si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse.

En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al imputado'.

Años antes de esta intervención legislativa, el Tribunal Constitucional había analizado ya la conformidad a la Constitución de esta situación en la STC 18/1999 de 22 de febrero, fijando allí unos parámetros dirigidos a hacer compatible la finalidad del secreto sumarial con la obligación de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos, específicamente la de prisión provisional, y las necesidades de defensa de quien pudiera verse afectado por tal medida. Y así, se señaló en el FJ 4 lo siguiente: ' ... la restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al Instructor de la facultad de omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados, sino un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles. Conforme a este criterio, el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas. Por ello, el Instructor bien hubiera podido dictar un Auto de prisión en el que se hiciera referencia de forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos y subjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida cautelar; se fundamentara su decisión evitando consignar detalles o datos de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones, y se permitiera, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habían determinado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a la impugnación del Auto por la vía procesal adecuada'.

Sin embargo, a la vista de los anteriores parámetros, la queja, que no alegación, del recurrente no puede ser estimada, toda vez que, tanto el auto inicial del Juzgado de Instrucción de Santander, como el que es hoy objeto de recurso, dictado ya después de acordado el secreto, expresan con claridad la imputación que justifica la conveniencia de la medida acordada, con independencia de la nominación de los delitos en que pudiera llegar a materializarse, a la hora de su calificación, la conducta imputada, toda vez que se trata de una primera fase de la instrucción, en que, en virtud de las informaciones recibidas, se realiza por el Instructor una primera calificación, de naturaleza esencialmente provisoria, hasta que el avance de la investigación determine de forma precisa el alcance de los hechos imputados.

No puede pues convenirse en la queja derivada del alegado desconocimiento de hechos y calificación delictiva, ya que las defensas, tanto del recurrente como de los demás imputados, eran conocedores, desde su toma de declaración ante el Instructor, de los hechos por los que venían siendo investigados.

Por otra parte, se ha tenido conocimiento de que el secreto ha quedado sin efecto al no haber sido prorrogado mediante resolución dictada el día 10 de abril, víspera de la fecha señalada para la celebración de la vista, lo que permitirá a las partes tener conocimiento de la totalidad de lo actuado.

Ello no puede llevar a considerar, como explicó el Letrado apelante en el acto de la vista, que el levantamiento del Secreto haga innecesario el mantenimiento de la prisión acordada, toda vez que la investigación continúa, ya que a la vista de lo actuado en el testimonio remitido para la sustanciación del recurso, quedan diligencias pendientes de realizar, de trascendencia para la instrucción y para la adecuada calificación de los hechos y, en su caso, determinación de la competencia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, alega el recurrente, en primer lugar que no consta acreditada la participación del recurrente en los hechos objeto de investigación, y en segundo lugar, y en cuanto a la finalidad de la medida acordada, niega que concurra en el supuesto de su patrocinado situación alguna que al amparo de lo prevenido en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, venga a justificar racionalmente la proporcionalidad de la medida. Tales alegaciones fueron desarrolladas igualmente en el acto de la vista, manteniendo los argumentos expuestos en el recurso.

Con relación a la prisión provisional es preciso partir, porque nos encontramos en un sistema regido por el principio 'pro libertate', de que se trata de una medida cautelar que solo puede adoptarse en aquellos supuestos en que existan indicios racionales de la comisión del presunto hecho delictivo; sin que la medida pueda tener un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que la misma, para poder adoptarse, ha de responder a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad, que según STC 128/1995, 177/1998, 33/1999 y 14/2000, entre otras, son: evitar la obstrucción de la justicia penal, la sustracción a la acción de la administración de justicia o la reiteración delictiva, así como la protección de la víctima.

La actual regulación de la prisión provisional ha recogido íntegramente la doctrina constitucional al respecto, doctrina expuesta en la sentencia de la Sala 2ª de fecha 26-2-2001 , que textualmente afirmó que: '(...) la constitucionalidad de la prisión provisional exige el cumplimiento de determinados requisitos: a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida. En concreto, se ha señalado que estos riesgos a prevenir son la sustracción a la acción de la Administración de la Justicia, la obstrucción de la Justicia penal y la reiteración delictiva (últimamente en la STC 207/2000, de 24 de julio, FJ 6).

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada. Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b), y 47/2000, FJ 2.

Entre los criterios que este Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado'. Ahora bien, este último criterio puede no ser exigible en un primer momento, por no disponer el órgano judicial de tales datos. Por ello se ha afirmado que, si bien en ese primer momento la medida de la prisión provisional puede justificarse atendiendo a criterios objetivos, como la gravedad de la pena o el tipo de delito, en un momento posterior el paso del tiempo obliga a ponderar, no sólo si se han modificado estas circunstancias sino también las circunstancias personales conocidas en ese momento ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6, 62/1996, de 16 de abril, FJ 5).

c) De igual manera debe señalarse que en estos supuestos la falta de motivación suficiente y razonable no supondrá sólo un problema de falta de tutela ( art. 24.1 de la Constitución) sino fundamentalmente, un problema de lesión del derecho a la libertad ( art. 17.1 de la Constitución), por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma - SSTC 128/1995, FJ 4 a); 37/1996, FJ 5; 62/1996, FJ 2; 158/1996, de 15 de octubre, FJ 3)'.



CUARTO.- En el supuesto de autos, la medida cautelar fue decretada al constatarse la existencia de indicios de la participación del recurrente en la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de presuntos delitos de estafa y asociación ilícita, como medio para conjurar el riesgo de fuga u ocultación y al propio tiempo de destrucción de pruebas u ocultación de las mismas.

Llegados a este punto procede analizar, de modo separado, la significación delictiva de los hechos objeto de la imputación y la posible participación en los mismos del recurrente, y en fundamento separado, la existencia de los riesgos para el proceso que se pretenden conjurar con la medida impugnada.

La causa se inicia a partir de la denuncia formulada ante la Brigada de Delincuencia económica de la Comisaría General de Policía Judicial por Leon en calidad de Administrador único y Gerente responsable de la Compañía Aérea 'BESTFLY, S.L.' en fecha 21 de julio de 2010, relatando que tanto el hoy recurrente como los también acusados Serafin y Valentín , actuando como representantes de las entidades RED ENLAZA COMUNICACIONES, S.L. e INMOBILITY WORLD, S.L. habrían contratado diversos servicios a la compañía representada por el denunciante, consistentes en vuelos en avión privado a distintas ciudades españolas y también a Portugal, sin haber abonado ninguno de los vuelos contratados y efectivamente realizados, ascendiendo el monto de lo impagado a 50.782,02 euros.

La dinámica por la que se llevó a efecto la contratación sin abonar el importe fue mediante la manifestación de los acusados de verificar el pago a los 30 días de la fecha del vuelo, anunciando la intención de contratar 700 horas de vuelo, tratándose de empresas con importante volumen de negocio. Así se concertó una comida en la que el denunciante fue informado de la existencia de un negocio en ciernes por un importe económico superior a los dos mil millones de euros, para lo cual habrían de utilizar unas 1750 horas anuales de vuelo en avión ejecutivo, y ello para el Presidente de la Compañía, comunicando que ya habían obtenido financiación por parte de una entidad bancaria portuguesa, que antes de 30 días les haría llegar los fondos, que serían destinados al pago de la facturación que se generara por los servicios prestados por el denunciante.

Transcurridos los 30 días sin haber recibido pago alguno y tras múltiples intentos fallidos, el denunciante entendió haber sido víctima de un engaño para, frente a la apariencia de solvencia y la expectativa de negocio, conseguir aplazar el pago para finalmente no realizarlo.

En el curso de dicha denuncia, el mismo denunciante manifestó ante los agentes ser su creencia que se estaba realizando una labor de obtención de capitales por parte de las personas y entidades denunciadas, creando una apariencia de solvencia empleando, entre otros datos, la facilidad con la que disponían de los aviones de su compañía, que creía que incluso manifestaban a los posibles inversores ser de su propiedad.

A partir de tal dato, se inició por parte del Grupo de delincuencia económica de la Brigada Provincial de Policía Judicial la investigación de las personas supuestamente implicadas en los hechos denunciados, así como de las empresas, constatando que tenían unas oficinas no en propiedad, sino en régimen de alquiler en el Parque Empresarial de la Moraleja. Al respecto constan las manifestaciones de Artemio y Eulalio (folios 762 y siguientes), que relataron que constituyeron una sociedad con algunos de los implicados, y que se solicitó un crédito para el pago del alquiler de dichas oficinas, crédito que no fue concedido, habiendo de aportarlo los declarantes a través de un crédito personal, sin que hubieran recuperado tales aportaciones en el plazo de seis meses según se les había prometido.

Consta igualmente que los trabajadores radicados en dichas oficinas no tenían relación laboral con las empresas denunciadas, sino que procedían de la contratación efectuada entre la empresa de trabajo temporal ABACO, S.A. y las entidades RED ENLAZA ESPAÑA,S.A. y EUROPEAN DEALER OF INTERNATIONAL MOBILITY, S.L., dejando impagados servicios por importe de 8.993 euros, y en igual sentido con la empresa de trabajo temporal ATTEMPORA ETT, S.L., que refirió la existencia de facturas impagadas por importe de 199.241 euros.

Se tuvo asimismo conocimiento de que los imputados habían contratado igualmente la prestación de servicios de transporte aéreo con la compañía Flypack. El representante legal de la Compañía relató a la fuerza instructora que la facturación impagada a la empresa Flypack por los vuelos que ésta había proporcionado a Serafin asciende aproximadamente a 207.000 euros. Relató igualmente que, para abonar la deuda pendiente, primero habían realizado una transferencia por importe de 70.000 euros, que fue cancelada por el ordenante, Serafin , después de haberla ordenado, y que posteriormente Jose Daniel le había entregado dos pagarés firmados por él por un importe total de 188.005,76 euros los cuales no pudo cobrar por carencia de fondos en la cuenta librada.

En base a estos y otros datos, confrontados con las manifestaciones y documentaciones entregadas a los agentes Instructores por los responsables de las referidas empresas, y que figuran documentados en el Tomo I de las actuaciones, se llegó a la conclusión por parte de la citada Brigada de la existencia de una escenificación orquestada por las personas que luego resultaron encausadas con la finalidad de atraer inversores, bajo la apariencia de una solvencia y seriedad empresarial, a fin de recibir sus aportaciones en orden a la implantación, por obra de las citadas empresas, de una fábrica de teléfonos móviles de cuarta generación en territorio de la Unión Europa, con la finalidad de abaratar los costes de transporte y el tiempo de entrega, y la implantación de las redes de telefonía, afirmando tener tanto para uno como para otro negocio expectativas ciertas que, según las informaciones recopiladas por la Brigada, eran absolutamente falsas.

En tal sentido, la construcción de una fábrica en la Ciudad de Ceuta, la cual, y según consta al folio 486 de las actuaciones, no había obtenido el visto bueno por parte de la autoridad administrativa de la Ciudad Autónoma de Ceuta, en fecha 3 de septiembre de 2009, por la falta de credibilidad que les ofrecían los promotores del proyecto, la sociedad ENTERPRISES PLUS HOLDER, S.L., sociedad instrumental de I-Mobility, sociedad creada por los imputados en el presente procedimiento. Tal proyecto no obstante fue presentado posteriormente como un proyecto cierto pendiente de realización material.

En igual sentido la implantación de redes en determinados municipios de Extremadura, proyecto para el cual, los querellados, convencieron a los socios de la entidad SOCINTEXWHYMAX, S.L. para la constitución de las sociedades RED ENLAZA EXTREMADURA, S.L. y SIXTY SHARES COMPANY, S.L., proyecto éste que no llegó jamás a realizarse, siendo sin embargo presentado como una realidad por el recurrente y los demás imputados.

También la venta de móviles personalizados a determinadas marcas comerciales y equipos de fútbol, siendo todo ello incierto, así como la alegada titularidad de fábricas de móviles y componentes en China y otros países asiáticos.

Todos los anteriores datos fueron utilizados para crear un escenario apto para aparentar la solvencia y seriedad empresarial, así como las expectativas de negocio precisas para atraer la confianza de los inversores, inversores que vienen relacionados al menos parcialmente en el tomo II de las actuaciones, y consignadas allí sus declaraciones prestadas en dependencias policiales, así como la documentación por ellos aportada, figurando además al Tomo III la documentación aportada por la acusación particular personada en nombre de Tatiana , Sergio y Juan Enrique .

Así, y en la creencia manifestada por los aludidos inversores, según sus propias manifestaciones, en la rentabilidad y seguridad de las inversiones proyectadas en las empresas del Grupo que comandaba el coimputado Serafin , todos los relacionados adquirieron acciones y participaciones en distintas empresas del grupo, con la promesa de una segura rentabilidad, realizando las entregas de dinero que vienen documentadas en las actuaciones, cuyo destino en la actualidad se ignora, sin que exista constancia de que hubieran revertido en actividad alguna productiva ni generadora de beneficios, no habiendo podido los citados inversores recabar explicaciones respecto del destino de sus aportaciones al haberse negado por parte de los vendedores información alguna, no contestando a las llamadas y requerimientos de aquéllos.

El importe total de las aportaciones así realizadas, en el momento actual de la investigación policial, y según el cálculo que las acusaciones manifestaron en el acto de la vista oral, exceden los 600.000 euros, sin que se haya aportado por el recurrente explicación alguna respecto del destino de tales fondos.

En tales condiciones, no resulta aventurado afirmar que en este estado inicial del procedimiento existen indicios bastantes para hablar de la existencia de un delito de estafa, que afecta a un gran número de personas y entidades y de importante trascendencia económica, en cuantía notablemente superior a 50.000 euros. Y ello por cuanto que, de lo hasta ahora dicho, se aprecia la existencia de indicios de la preparación de una apariencia apta para generar la confianza en los inversores, apariencia falsa y constitutiva por ello de engaño, con la finalidad de inducir a éstos a realizar el acto de disposición patrimonial, del que ha derivado para todos ellos el perjuicio constituído por la pérdida de sus aportaciones dinerarias, al carecer de existencia y actividad alguna las sociedades de las que participaban mediante las adquisiciones de los paquetes de acciones.



QUINTO.- En lo que a la participación del recurrente se refiere, afirma éste en su recurso que no consta acreditada su participación delictiva en los hechos objeto de la investigación.

Concreta su alegación afirmando ser un simple empleado al servicio de Serafin , contratado por la mercantil EUROPEAN DEALER OF INTERNATIONAL MOBILITY, S.L. con la categoría de auxiliar administrativo, con una nómina mensual de 1.500 euros, sin disponer de vehículo de alta gama ni ningún otro beneficio, sino que había de adelantar los gastos que tuviera en el ejercicio de sus funciones, gastos que le eran posteriormente reembolsados por la mencionada sociedad, no ostentaba poderes ni delegación de facultades, y sin haber desempeñado cargo alguno en las entidades mercantiles investigadas.

En consecuencia, concluye, no ha participado en las operaciones de compraventa de acciones, no ha recibido ninguna cantidad de los inversores, y no ha realizado disposición alguna del dinero que tuvo entrada en las sociedades implicadas.

Niega igualmente que fuera el principal colaborador o 'la mano derecha' de Serafin , limitando su intervención a la de un simple asalariado, sujeto a una nómina, con dificultades financieras, sin que exista dato alguno del que pudiera inferirse que se ha enriquecido en modo alguno por los hechos que se enjuician.

Aporta junto con su recurso los medios de prueba que estima procedentes en apoyo de sus pretensiones, documentos que han sido examinados por el Tribunal.

A la vista de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes derivados del examen de las actuaciones, las alegaciones del recurrente no pueden ser estimadas.

Su pretensión de ser un mero empleado, un auxiliar administrativo, ajeno a las operaciones denunciadas como fraudulentas no se compadece con los resultados de la investigación, en los que, no sólo su nombre, sino incluso su imagen, aparecen de forma reiterada, en boca de gran parte de los perjudicados, e ilustrando las noticias de prensa relativas a las operaciones realizadas, apareciendo siempre nominado como Director Financiero de la entidad IMOBILITY WORLD, S.L., tal y como aparece en su tarjeta de presentación, obrante al folio 34 de las actuaciones.

Sin ánimo exhaustivo, su nombre aparece vinculado a las operaciones presuntamente fraudulentas que se han descrito en la declaración de Leon , a los folios 4,5 y 6 de las actuaciones, en la declaración del representante de Flypack, folios 19 y 20, en la denuncia formulada por Sergio y Juan Enrique , folios 24 y siguientes, comunicación del grupo ABACO, S.A., señalando al recurrente como uno de los firmantes de los contratos suscritos, folios 67 y ss, escritura de Constitución de la sociedad RED ENLAZA ESPAÑA, folios 122 y ss, su posición como administrador único de la sociedad RODMAR BUSSINESS & SOLUTIONS, S.L., folios 431 y ss., en la declaración de Magdalena , folio 439 y ss, en relación con las negociaciones con la Ciudad Autónoma de Ceuta, folios 458 y ss., en relación con la contratación de Manuel como Jefe de Prensa, lo que se llevó a cabo por el imputado, según la declaración de dicho testigo, folios 462 y ss., en relación con el proyecto de Extremadura, folios 501 y ss.- en relación con los viajes a China, en la declaración de Victoriano , folios 518 y ss., declaración de Agapito , que fue, como el anterior, empleado de los imputados, a los folios 523 y ss., aparece también nominado el recurrente en las declaraciones de Franco a los folios 550 y ss., en cuanto a los desembolsos realizados, en la declaración de Artemio a los folios 762 y ss. se le designa textualmente como la mano derecha de Serafin , A la vista de todo lo cual, y sin perjuicio de que interviniera o no en las operaciones llevadas a cabo para la transmisión de acciones a los inversores presuntamente defraudados, es lo cierto que resultan fuertes indicios de su participación en el desarrollo de la acción descrita en los fundamentos precedentes en orden a conseguir un señuelo eficaz para atraer los fondos de los posibles inversores con destino a unos proyectos supuestamente de gran trascendencia que se sabía que no serían realidad, siendo su función la de Director Financiero, según él mismo se presentaba, por lo que existen serias dudas respecto de la ignorancia que alega de todas las operaciones desarrolladas.

Por todo lo cual, puede afirmarse que, en este momento inicial de la instrucción, existen varios y contundentes indicios que apuntan a la posible participación del recurrente en los delitos objeto de investigación, y que inicial y provisoriamente han sido calificados por el Instructor como delitos de estafa agravada y asociación ilícita, que tienen, al menos la primera de las infracciones señaladas, pena máxima superior a los dos años de prisión, que señala como requisito el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de lo que pudiera aportar la investigación aún en curso sobre el delito de asociación ilícita, por lo cual habría de entenderse cumplidos los requisitos objetivos, y todo ello sin perjuicio de la ulterior precisión de los tipos penales inicialmente imputados.



SEXTO.- Por lo que hace a la finalidad perseguida mediante la adopción de la resolución recurrida, objeta el apelante que su patrocinado tiene un indiscutido arraigo, que haría inviable la sustracción a la acción de la justicia así como la comisión de nuevos ilícitos, no encontrándose tampoco en situación de alterar ninguna fuente de prueba, por lo que no procede el mantenimiento de la prisión acordada que puede, y debe a su juicio, ser sustituida por otra medida menos gravosa que garantice igualmente la finalidad constitucional perseguida.

Constituye un punto esencial en la argumentación del recurrente la falta de justificación de la situación que sufre el recurrente aludiendo al dato de que otros implicados en los hechos investigados, concretamente Valentín se encuentra en libertad provisional.

Entiende el recurrente que no existe elemento diferencial que justifique el distinto tratamiento procesal del recurrente, quien viene siendo imputado por hechos idénticos a los que se imputan a dichos coimputados.

Tal argumento no puede ser estimado. Sin perjuicio de que no corresponde a este Tribunal el analizar la corrección de las resoluciones judiciales que no han sido objeto de recurso, resulta que no puede hablarse de identidad entre las situaciones de los tres citados.

Esta Sala entiende que efectivamente existe riesgo de fuga o de sustracción a la acción de la justicia del denunciado; para cuya apreciación, a tenor de lo establecido por el Tribunal Constitucional, hay que atender, además de las circunstancias del hecho y del autor, a la gravedad del delito y de la pena; de forma que, a mayor gravedad, más intensamente cabe presumir la tentación de la huida.

En el presente caso, los hechos por los que viene acusado el recurrente son graves y en ellos figuran implicadas y perjudicadas un número importante de personas, señalándose un perjuicio económico de notable magnitud.

Se refiere el apelante al arraigo social y familiar de su representado, a quien han visitado muchos familiares y amigos desde que se encuentra en prisión, y cuenta con un contrato laboral en una empresa distinta de las que son objeto de investigación.

Sin embargo no puede olvidarse que a lo largo del periodo señalado en el atestado ha demostrado el apelante una gran facilidad para los desplazamientos, y a tenor de las declaraciones de muchos de los testigos, igualmente para dejar de ser visto por las personas que le requerían información respecto del estado y destino de sus inversiones. No puede dejar de valorarse el dato de que el recurrente, en unión de otras personas continuó viajando ya después de iniciada la investigación.

Ha de tenerse en cuenta que, entre otros delitos, se imputa al recurrente y otros de los encausados en el presente procedimiento, un delito de asociación ilícita. Tal imputación conlleva, en primer lugar, la posible existencia de una estructura económica y personal que pudiera facilitar la sustracción a la acción de la justicia de las personas investigadas.

Y en segundo lugar puede igualmente significar la ampliación de los riesgos de una posible alteración de las fuentes de prueba. A tal fin, y valorando concretamente las circunstancias personales del recurrente, debe hacerse notar que la instrucción se encuentra en su fase inicial, pese a haberse comenzado en julio del pasado año, no existiendo aún constancia de la disponibilidad de la documentación contable interna de las empresas investigadas, siendo la información hasta ahora disponible la obtenida de los registros públicos y la facilitada por los perjudicados, por lo que se ignora, en el momento de resolver el recurso, cual hubiera podido ser el destino de las cantidades que se denuncian como defraudadas, todo lo cual puede afectar al buen fin de la instrucción, ya de por sí ardua, dada la naturaleza de los hechos investigados, según se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico precedente.

No significa ello, como expresa el recurrente que se esté empleando una medida coactiva ilegítima para justificar el mantenimiento de la prisión, cual es la devolución de las sumas entregadas. La lectura del argumento en este sentido expuesto por el Instructor debe realizarse desde la necesidad de asegurar que pueda continuar la investigación en cuanto al destino de las cantidades entregadas, destino que ninguno de los implicados ha desvelado.

Existe efectivamente un riesgo importante de que pudiera verse perturbado el desarrollo de la investigación que continúa a la fecha de remisión del testimonio a la Sala, encontrándose aún en un estadio inicial, habida cuenta que acaba de ser levantado el secreto de las actuaciones.

Todo lo cual, unido al hecho del no excesivo tiempo que lleva el recurrente privado de libertad, estando lejos de los plazos legales de la prisión preventiva, conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado en nombre de Jose Daniel contra el auto dictado en fecha 10 de enero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en las Diligencias Previas nº 6184/2010, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra este auto no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas al margen reseñadas.