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08/11/2021
Auto Penal Nº 348/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 107/2019 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 348/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021200315
Núm. Ecli: ES:APB:2021:7435A
Núm. Roj: AAP B 7435:2021
Encabezamiento
Recurso de apelación nº 107/2019
DP 71-2015
Juzgado de Vilanova 5
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
D PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, 14.6.2021
Antecedentes
Tras sus trámites se remitió, a la Sala el testimonio de particulares para resolver el recurso de apelación interpuesto, complementadose los particulares habiéndose reclamado su resolución por el apelante para su señalamiento en el juzgado de lo penal,habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala atendida causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo de la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo.
Fundamentos
Refiere, en segundo término, que se han practicado todas las diligencias de investigación que se han considerado indispensables para la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho delictivo, las personas que en él han participado, y el órgano de enjuiciamiento, y pasa a referir una por una, 24 actuaciones de instrucción de una manera detallada, con citación del folio ,donde se recogen.Así de las diligencias policiales los ofrecimientos de acciones a los presuntos perjudicados la declaración judicial como investigada de la apelante y la incorporación de sus antecedentes y la toma de declaración judicial de los testigos y del investigado policía local NUM000 más los informes periciales que se detallan en los antecedentes de dicho auto y el informe forense de sanidad de la apelante
Tras exponer en sus fundamentos jurídicos la doctrina aplicable a la de los autos de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado considera y concluye, en su razonamiento segundo, que se desprende de lo instruido indicios racionales de criminalidad que permiten, provisionalmente ,imputar a la parte apelante quien, al mando de un vehículo que fue registrado por la policía local , shallándose en el mismo numerosos objetos auténticos y falsificados cuya propiedad no justificó por más de 4800 €, indicando las valoraciones de los informes periciales ,en todo caso o varias de ellas superiores a 400 € ,que hace que los hechos sean imputados a la apelante como presunta autora de un delito de receptación y contra la propiedad industrial ,abriendo la fase intermedia respecto de la misma.
Añade que de las mismas diligencias se deriva del sobreseimiento del 779.1. LECRIM pues no se desprende de lo actuado que los agentes empleasen en la detención del apelante fuerza superior a la mínima e imprescindible para incautar los objetos presuntamente afectados por la investigada o durante el transcurso de la actuación policial, refiriendo el contenido de la declaración del apelante denunciante y del policía que refiere como éste la cogió del brazo ,la empujó cayó de rodillas al suelo, la empujó contra la pared y le dijo
Y refiere también la declaración del policía and TIP NUM000 quien manifestó que usó sólo la fuerza precisa para quitarle los porque se aferraba al bolso, que se tiró la apelante al suelo ,y montó un espectáculo, y que lo único que hizo fue de parapeto para que no cogiera nada del coche y que ningún compañero empleó fuerza ni cogió del brazo ni se tiró al suelo sino que se arrojó ella misma simulando una especie ataque de ansiedad y que no es cierto que le dijera lo que la denunciante afirma
Añade el auto que la declaración de la denunciante ,a la que obviamente no le otorga credibilidad fiabilidad bastante, no viene ratificada por elemento objetivo alguno.
Dice que sí se reserva el informe de primera asistencia del hospital Sant Antoni de 23 de febrero de 2015 a las 18.32 horas folio 154 este recoge como diagnosticó una contusión en la cabeza ,nariz cara y cuero cabelludo y con un diagnóstico que refiere de ansiedad, a la vez que la exploración recoge un dolor en tal otra, sin lesión externa, ni eritema alguno ni otras lesiones y sí una agitación psicomotriz, concluyendo que el auto dictado en dicho informe el facultativo que explora la denunciante no aprecia lesión objetiva alguna y que se limita a recoger un dolor por pura referencia subjetiva de la paciente.
Añade ello que el informe forense de salida de la denunciante al folio 232 recoge lesiones por referencias subjetivas de la explanada como la cervical y el dolor a la palpación en musculatura vertebral sin constatar el explorador a ninguna lesión objetiva ley de la inversión ni hematoma
Añadir a ello que la declaración de otro testigo ya jubilado refiere no ser cierto que la denunciante sufriera las lesiones que dice haber padecido
Finalmente quien acompañaba a la apelante en el curso de los hechos, el testigo Gustavo folio 503, si bien manifestó que la actuación policial fue brusca y que le trataron mal porque le dijeron esta las bolsas que las ha vendido de Gustavo y le quitaron un cigarro de la boca para que no fumara, pero no ha ratificado ,ni las agresiones que la denunciante manifestó haber sufrido, ni las vejaciones que declaró que le hizo el policía local investigado , refiriendo que no recuerda lo que dijo el policía y que el policía la cogió por el brazo y la llevó a la acera pero que el policía ni le pegó , ni la empujó contra la pared, y que sólo hubo un forcejeo consistente en que la policía la cogió de los brazos y la llevó a la acera.
La conclusión del juzgado en el auto es que procede sobreseer la causa contra el policía local NUM000 pues las agresiones imputadas no se vieron ratificadas por ninguna diligencia , más allá de media referencias subjetivas y nadie corrobora los hechos ,ni siquiera quien acompañaba a la apelante ,más allá de referir que vió coger del brazo la denunciante y llevarla a la acera, y ningún testigo, ni siquiera el citado acompañante del apelante corrobora las vejaciones o insultos que se dice haber referido ,por lo que respecto del mismo acuerda el sobreseimiento de las actuaciones .
Y respecto a las alegaciones a propósito del sobreseimiento reitera los argumentos expuestos que detalla al responder a la reforma poniendo de nuevo de manifiesto que las lesiones no son objetivables a simple vista por los facultativos, y aunque dialécticamente se diera por cierto que sufrió una lesión apelante consistente en cervialgia, hay versiones contradictorias entre las partes sin haber ningún elemento que ratifique las agresiones que manifiesta haber padecido, resultando que la agresión consistente en cervicalgia con levedad de siete días impeditivos según el informe de sanidad del folio 232 ,puede provenir de cualquiera de los mecanismos lesionales descritos por las partes incluido que ese tirar al suelo y fingiendo o sufriendo el ataque de ansiedad. La versión del policía viene corroborada por el otro testigo y ,en buena medida ,por el testigo Gustavo, que no observa ningún exceso en la fuerza del policía investigado siendo que este último testigo difícilmente puede pensarse que tenga interés alguno en defender al agente de policía investigado ;por las misma razones ya expresadas en el primer auto resolver la reforma contra el auto de apertura de la fase intermedia y respecto del sobreseimiento acordado frente al policía NUM000 se desestima la reforma se mantiene este
Niega credibilidad al testigo Gustavo pues a la vez que se le dijo al apelante que el vendedor era Gustavo y a éste no se le imputa por hurto, y en todo caso afirmó haber tratado la policía mal a la apelante y como lo dejaron marchar y mas no presencia de todos los hechos ,añadiendo que la apelante carece de antecedentes penales el motivo para mentir estimando que la condición de policía no le hace inmune a la responsabilidad por abuso
Respecto A el delito de receptación y contra la propiedad industrial refiere que no se le quiso facilitar a la apelante la tal intervención de los artículos y solo se obtuvo luego considerando que no se ajustaba a lo que ya llevaba el vehículo ,unos objetos porque no aparecían y otros que sí aparecían porque no los llevaba, siendo que respecto de los objetos que si tenía en el coche aportó de y que de compra que no quiso coger el agente NUM000 y fue aportado luego a los autos, habiendo manifestado que la bisutería que llevaba se la había comprado una tal Elisa que no ha sido llamada como testigo, por lo que no puede finalizar la instrucción hasta que queden diligencias por practicar, como está, habiendo puesto de manifiestoa que tenía conflicto con esos agentes, de quienes ya había denunciado, lo que explicaría su animadversión, indicando el auto por entender que se parece a un escrito de acusación presentado por la defensa de los agentes más que un auto de continuación por los trámites del abreviado a sólo tener en cuenta lo manifestado por los policías y un testigo que debería ir como investigado.
Termina suplicando que se admita la reforma planteada y se acuerda de la declaración testifical del Elisa y subsidiariamente se acuerda el sobreseimiento libre o en su defecto el provisional contra la apelante y la continuidad de las previas contra el policía local de Vilanova I la Geltrú citado por los hechos denunciados
Resuelto el recurso de reforma y subsidiaria apelación y acordado de recurso al recurso de apelación conforme a lo previsto en 766 no consta presentado un escrito posterior de alegaciones por parte del apelante
Recuerda que la presencia del testigo Gustavo nadie la ha negado y, tampoco la intervención de los policías de apoyo, llamados como refuerzo, incluyendo un agente de policía que la caché ahora apelante ,no siendo cierto que el testigo Gustavo no estuviera presente en la intervención porque la gente NUM000 tiene declarado que les acompañó a comisaría porque tenía pendiente una averiguación de domicilios en su declaración de 25 de abril ,y Gustavo, testigo ,sólo ha referido la intervención brusca inesperada, pero no agresiva o lesiónal ,habiendo afirmado ver que la policía ni ni empujó contra la pared estimando que la denuncia de la parte apelante contra los agentes en particular contra el NUM000 obedece a la venganza y reaccionan a la intervención de lo ocupado, siendo que los partes relacionados con estos hechos son los vinculados al proceso de las supuestas lesiones del 15 de noviembre de 2014 ,y no los que tienen que ver con unas supuestas lesiones del 23 de febrero del 15, cuatro meses después.
En el primer parte de lesiones del 15/11/2014 presentado junto al escrito de fecha 21 de abril del 15 en las previas 21615 antes de ser acumuladas a las 7115 consta la entrada en urgencias tres cuartos de hora después del la intervención de objetos en el vehículo con salida a las 21 y en él sólo se habla de erosiones en antebrazo sin que se precie normas lógicas de una acción como explica en su momento por el testigo Gustavo sobre el nerviosismo a la Sra. Apelante cuando tuvo que ser apartada del vehículo para que los agentes pudieran llevar a cabo sus comprobaciones .Ni siquiera de la presunta cervicalgia, sale con la receta y mera de la asistencia médica. Y tres días después 18/11 al catorce cuando sin que se sepa qué ha sucedido en ese intervalo, se le recetó un collarín blando que debía llevar durante siete días y no se lo quita y así se dio por el seguimiento médico que se le hacen hasta más de dos meses después ,con absoluta rotura de cualquier nexo causal con los hechos, manteniendo que es correcto que el auto defina los hechos como probados y el sobreseimiento cuando la declaración que se pide de una testigo o la Sra. Elisa transcurridos más de cuatro años nada impide que se proponga para el acto del juicio en el escrito de conclusiones no deduciéndose otra cosa de todo lo actuado que el sobreseimiento acordado y la calificación de dilatoria de la actuación de la apelante estimando falsa la denuncia de contrario y por lo tanto oponiéndose a la apelación
El ministerio fiscal también impugna e interesa la desestimación del recurso subsidiario de apelación por entender correcto al fondo y forma el auto de apertura de la fase intermedia dictado y el sobreseimiento acordado ,entendiéndose que las argumentaciones esgrimidas el recurso son las propias del ejercicio del derecho de defensa pero son una valoración parcial de las diligencias practicadas en la fase de instrucción que deberán hacerse valer en el momento procesal oportuno
El auto identifica las fuentes del mismo ,refiere las diligencias que venían acordadas y que ningún vacío provocan como vemos en la defensa.
Hace referencia a que se valoran como indicios racionales y suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado de las diligencias practicadas, y termina indicando que de la instrucción de la presente causa se desprenden suficientes indicios , entendiendo que lo actuado permite concluir las diligencias por no ser precisa nuevas diligencias , que dar acotado el hecho investigado identificando a su posible autor ,no concurrir causa de archivo o sobreseimiento, y si indicios de delito ,que permiten avanzar en el procedimiento .
Y lo razona adecuadamente al decir que , concluye en su razonamiento segundo, que se desprenden de lo instruido ,indicios racionales de criminalidad que permiten provisionalmente imputar al apelante en al mando de un vehículo que fue registrado por la policía local ,hallándose en el mismo numerosos objetos auténticos y falsificados cuya propiedad no justificó por más de 4800 € indicando las valoraciones de los informes periciales en todo caso o varias de ellas superiores a 400 € que hace que los hechos sean imputados al apelante como pues sin autora de un delito de receptación y contra la propiedad industrial abriendo la fase intermedia respecto de la misma.
El auto que resuelve el recurso de reforma ,cuyo contenido pasaremos exponer ahora, lo desestima en cuanto a la diligencia de investigación solicitada de la declaración de Elisa indicando que, por mucho que la defensa de la investigada, sostenga que algún objeto incautado no era de procedencia ilícita y así la bisutería para afectaría a la totalidad de los objetos que se intervinieron a la investigada, recogidos en el acta de intervención de artículos del folio 27 y continuando existiendo objetos de procedencia ilícita reconocidos por sus propietarios continuaría existiendo indicio de criminalidad contra el investigada por un delito de receptación, por lo que procedería mantener el auto recurrido, añadiendo además ,respecto de la diligencia de instrucción solicitada, que no se ha pedido sino hasta tres años después de los hechos, de lo que se deduce un carácter dilatorio valorando que no es útil en impertinente por una mera testifical difícilmente puede acreditar la procedencia ilícita de los bienes intervenidos a la investigada y de nuevo reitera la finalidad propia de un auto de apertura de la fase intermedia
No constata la sala en el testimonio remitido nada que permita indicar que estas apreciaciones son irrazonables ilógicas absurda sobre las valoraciones de las mismas son contrarias a los criterios ordinarios de valoración para estimar que las diligencias practicadas se desprenden a los efectos de apertura la fase intermedia indicios de la conducta descrita en el auto combatido.
Y por lo que hace al sobreseimiento debemos concluir en igual sentido ,pues el auto ,de manera cuidadosa y detallada ,explica la valoración que efectúa del material instructorio en términos tales que, contrastado con lo obrante en el testimonio remitido, no es dable a la sala revocar o modificar la conclusión del auto en cuanto que sobresee.
Y ello porque de lo obrante soporta la razonada y detallada conclusión del juzgado y el análisis que efectúa del material instructorio copiado singularmente cuando refiere que en no se desprende de lo actuado que los agentes empleasen en la detención del apelante fuerza superior a la mínima e imprescindible para incautar los objetos presuntamente afectados por la investigada o durante el transcurso de la actuación policial refiriendo al contenido de la declaración del apelante denunciante y del policía que refiere como éste la cogió del brazo le empujó cayó de rodillas al suelo la empujó contra la pared y le dijo rumana de mierda no vas a jugar conmigo a la vez que la cogía de la nunca y el pelo y refiere también la declaración del policía NUM000 quien manifestó que usó sólo la fuerza precisa para quitarle los de 211 porque se aferraba al bolso que se tiró la apelante al suelo y montó un espectáculo y que lo único que hizo fue de parapeto para que no cogiera nada del coche y que ningún compañero empleó fuerza ni cogió avenida del brazo ni se tiró al suelo sino que se arrojó ella misma en especie ataque de ansiedad y que no es cierto que le dijera lo que la denunciante afirma.
Añade en el auto que la declaración de la denunciante a la que obviamente no le otorga credibilidad fiabilidad bastante no viene ratificada por elemento objetivo alguno.
Dice que sí se reserva el informe de primera asistencia del hospital Sant Antoni de 23 de febrero de 2015 a las 18.32 horas folio 154 este recoge como diagnosticó una contusión en la cabeza nariz cara a quo ello y cuero cabelludo y con un diagnóstico refiere de ansiedad a la vez que la exploración recoge un dolor en tal otra sin lesión externa ni eritema alguno ni otras lesiones y sí una agitación psicomotriz concluyendo que el auto dictado en dicho informe el facultativo que explora la denunciante no aprecia lesión objetiva alguna que se limita a recoger un dolor o hacia por pura referencia subjetiva de la paciente.
Añade ello que el informe forense de salida de la denunciante al folio 232 recoge lesiones por referencias subjetivas de la explanada como la cervical y el dolor a la palpación en musculatura vertebral sin constatar el explorador a ninguna lesión objetiva ley de la inversión ni hematoma
Añadir ello que la declaración de otro testigo ya jubilado refiere no ser cierto que la denunciante sucediera las lesiones que dice haber padecido
Finalmente quien acompañaba al apelante en el curso de los hechos testigo Gustavo folio 503 si bien manifestó que la actuación policial fue busca y que le trataron mal y le dijeron esta las bolsas que las ha vendido de Gustavo y le quitaron un cigarro de la boca para que no fumara pero no ha ratificado, ni las agresiones que la denunciante manifestó haber sufrido ,ni ninguna de las vejaciones que declaró que le hizo el policía local investigad,o refiriendo que no recuerda lo que dijo el policía María Inmaculada y que el policía la cogió por el brazo y la llevó la acera pero que el policía ni le pegó ni la empujó contra la pared y que sólo un forcejeo consistente en que la policía la cogió de los brazos y la llevó a la acera.
La conclusión del juzgado en el auto , que procede sobree la causa contra el policía local NUM000 pues las agresiones imputadas no se vieron ratificadas por ninguna diligencia, no se objetivan lesiones en los partes más allá meras referencias subjetivas y nadie corrobora los hechos, ni siquiera quien acompañaba al apelante ,más allá de referir coger del brazo a la denunciante y llevarla a la acera y ningún testigo, ni siquiera el acompañante del apelante, corrobora las vejaciones o insultos, que se dice haber referido, por lo que respecto del mismo acuerda el sobreseimiento de las actuaciones .
Reitera los argumentos expuestos que detalla al responder a la reforma poniendo de nuevo de manifiesto que las lesiones no son objetivables a simple vista por los facultativos y aunque dialécticamente se diera por cierto que sufrió una lesión la apelante consistente en cervialgia hay versiones contradictorias entre las partes, sin haber ningún elemento que ratifique las agresiones que manifiesta haber padecido, resultando que la agresión consistente en cervical Giá con levedad de siete días impeditivos según el informe de sanidad del folio 232 pueden provenir de cualquiera de los mecanismos lesionales descritos por las partes incluido que se tirar al suelo y fingiendo o sufriendo el ataque de ansiedad. La versión del policía viene corroborada por el otro testigo y en buena medida por el testigo Gustavo que no observa ninguna exceso en la fuerza de policía investigada siendo que este último testigo difícilmente puede pensarse que tenga interés alguno en defender al agente de policía investigado por las misma razones ya expresadas en el primer auto al resolver la reforma contra el auto de apertura de la fase intermedia y respecto del sobreseimiento acordado frente al policía NUM000 se desestima la reforma se mantiene .
Y todo ello lo hacemos en aplicación de la doctrina que la sala viene refiriendo en cuando por un lado a los autos de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado y por otro a las exigencias y de requisitos del sobreseimiento
Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:
a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).
b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º- A). '... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)
c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).
d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).
e)
g)
h) En orden a su alcance
vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.
tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)
es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.
Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.
Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).
Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.
j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.
El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos
La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.
k)
m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.
n)
Este Auto cumple así los requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado, y la discusión de fondo acerca de si estos elementos son todos ellos indicios suficientes en tanto que racionales ,o no llegan a esa condición ,no es la propia de este momento procesal porque con estos elementos no cabe decir que no sea razonable la decisión que se adopta en el auto de apertura la fase intermedia sin perjuicio de no prejuzgar en absoluto ,ni siquiera, las fases posteriores pues de llegar a juicio oral necesariamente el carácter indiciario o contraindiciario de unos u otros elementos va a depender en buena medida de la credibilidad que se otorgue a unas pruebas personales, hay indicios para abrir la fase intermedia no decimos que los haya para condenar si esto llega a un juicio oral
Y ello por cuanto la existencia de los indicios no puede ser negada en esta fase procesal, y a los efectos del dictado del auto de apertura la fase intermedia AL que acabamos de hacer referencia,, de forma tal, que, efectivamente para dar lugar a lo que solicita el recurso, que es subsidiairamente el sobreseimiento libre o provisional de la causa ,tampoco éste no puede ser apreciado en este momento por cuanto queda dicho.
Como la sala viene señalando propósito de esta cuestión ,es preciso señalar que para dictar auto acordando el sobreseimiento libre, son exigibles poderosas razones, pues tal resolución goza de fuerza de cosa juzgada, ( SSTS 974/2012 , 659/2017 y 772/2017 ), y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor.El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada (vid. STS 601/2015 ).Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, concurran alguno de los supuestos contemplados en el art.637 LECr . Esto es, aplicable tan sólo a aquellos supuestos de meridiana evidencia, ( STS 2.ª 846/2016 ) sólo procede en el caso de acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando le hecho, resulte indiciariamente acreditado si -de manera palmaria- no se acredita la no participación del imputado ,o no se haya probado -categóricamente- la realización del tipo, y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y el art 637.2LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito ,se debe entender, asimilando la expresión delito a tipicidad ,en sentido análogo a la forma en que lo interpreta generalmente el art 313LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia como inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de los imputados.
En parecidos términos podríamos expresar nos para considerar la improcedencia de un sobreseimiento provisional por en definitiva los elementos que hemos puesto de manifiesto A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente una sentencia absolutoria significa el provisional que de momento no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .
Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado lo que no es el caso.
Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.
Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido ( así audiencia provincial de Sevilla sección primera 3 de octubre de 2012)
Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados, lo que tampoco es el caso.
Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes y en este caso esenciales y única vía de investigación ciertas diligencias y tiene aún en sus manos recursos para que se ejecuten .
El en cuanto coincida con lo anterior procede asumir los argumentos expuestos de contrario por la defensa del agente fiscal .
Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 634 y ss, ag 779.4LECRM y concordantes, la siguiente
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Auto de 2.11.2018 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por la representación y defensa del coinvestigado María Inmaculada contra el previo auto de 8.5.2018 DE apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado contra el la apelante auto que se confirma.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.