Auto Penal Nº 348/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 305/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN: 305/2022

DILIGENCIAS PREVIAS: 68/2022

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n.º 4

AUTO: 00348/2022

(Auto nº 318/2022 del Libro de Apelaciones)

MAGISTRADOS/AS:

FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA MARÍA RUBIO ENCINAS

En Madrid, a 15 de julio de 2022.

Antecedentes

1.º -En fecha 1 de junio de 2022 el Juzgado Central de Instrucción n.º 4, en la causa arriba indicada, dictó auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra el auto de fecha 18 de mayo de 2022, por el que se denegaba la personación de dicha recurrente en las actuaciones en calidad de acusación popular.

2.º -Con tra dicha resolución, la Abogada de la Generalitat de Catalunya interpuso recurso de apelación, por los siguientes motivos:

La legitimación para personarse en el proceso penal como acusación popular se sustenta en el art. 125 de la Constitución. Dicha legitimación está reconocida a las personas jurídicas en el auto del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2033. Y el Tribunal Constitucional pasó de permitir el ejercicio de la acusación popular solo a las personas jurídicas privadas, excluyendo a las públicas ( STC 129/2001, de 4 de junio), a extender tal derecho a todas las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, pero siempre que las primeras tuvieran una habilitación legal suficiente, ya fuera por una norma de carácter estatal, o por norma autonómica ( SSTC 311/2006, de 23 de octubre, o 8/2008, de 21 de enero).

El art. 3.2 de Ley 4/2003, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Cataluña, constituye el fundamento -y así lo estima el auto de la Audiencia Provincial de Girona 323/2019, de 17 de mayo- para el ejercicio de la acción popular, ya que dispone: 'ElGovern, de conformidad con el marco de competencia que establecen la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía deCatalunya y la legislación vigente, a través del departamento titular de las competencias en materia de seguridad pública, tiene la función de proteger el libre ejercicio de los derechos y las libertades y de garantizar la seguridad ciudadana. A este efecto, debe velar por la convivencia pacífica y la protección de las personas y de los bienes, de acuerdo con el ordenamiento jurídico'.

El auto recurrido señala que el objeto de las actuaciones se circunscribe al acceso, a través de la herramienta denominada Pegasus, a los contenidos de los dispositivos móviles del Presidente del Gobierno y de los Ministros de Defensa, Agricultura Pesca y Alimentación e Interior. Con dicha herramienta han sufrido espionaje más de sesenta personas ciudadanas de Cataluña, incluyendo el Presidente de la Generalitat y los tres presidentes anteriores, la Presidenta del Parlament y el anterior presidente, además de diputados, eurodiputados y otros responsables políticos, lo que supone un ataque tanto a la seguridad pública como un ataque frontal a los derechos fundamentales de las personas directa e indirectamente afectadas, así como a los pilares básicos del Estado democrático y de Derecho. Además, existe un interés legítimo de la Generalitat de Catalunya en que el ordenamiento jurídico dé una respuesta punitiva a una actuación delictiva tan grave como la cometida en el presente procedimiento, así como determinar las responsabilidades que se tuvieren que depurar por los hechos acaecidos, es obvio que se trata de un interés legítimo y coincidente con la defensa del bien común.

Adquiere especial relevancia que en las últimas reformas de la LECrim. no se ha modificado la regulación (en el sentido restrictivo que algún sector propugnaba), manteniéndose por tanto la posibilidad de accionar también a los entes públicos sin restricción alguna.

La inadmisión de la personación a la Generalitat de Catalunya en calidad de acusación popular causa una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24 de la Constitución, precepto que debe ser interpretado en sentido amplio, en cuanto a su titularidad, según se desprende de la STC de 7 de noviembre de 2007.

El Tribunal Constitucional ha perfilado los supuestos en que la Administración puede invocar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento judicial. Con carácter general, se trata de aquellos supuestos en que su actuación en el mismo tiene por objeto la defensa de los intereses generales. Igualmente, en aquellos litigios en los que su situación procesal es análoga a la de los particulares y, por tanto, en la que no gozan de privilegios o prerrogativas especiales; o los litigios en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que les está encomendado (entre otras SSTC 124/1997, 179/1999, 100/2000 o 175/2001).

Además, según la STC 311/2006: 'Si la Ley establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de enjuiciamiento criminal hace para el proceso penal, la interpretación restrictiva que los órganos judiciales realicen sobre las condiciones de su ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión si no respeta el principio pro actioneque rige en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción'.

El artículo 9.1 de la Constitución establece el deber de todos los poderes públicos de interpretar las normas legales de conformidad con la Constitución, por lo que tiene que prevalecer el sentido que, de entre los posibles, sea adecuado a ella (entre otras SSTC 4/1981, 77/1985), especialmente en supuestos en los que están implicados derechos fundamentales, que no son solo derechos subjetivos sino que constituyen auténticos fundamentos jurídicos materiales de todo el ordenamiento jurídico ( SSTC 21/1981; 25/81, FJ 5; 53/85, FJ 4), de clara aplicación directa ( STC 5/1981, de 13 de febrero), y con una especial fuerza expansiva y en el sentido más favorable a su eficacia y esencia ( SSTC 156/1986, de 16 de diciembre; 254/1998, de 21 de diciembre; 51/1998, de 22 de febrero).

La STS 508/2015, de 27 de julio (Caso Malaya), admitió la personación de la Junta de Andalucía como acusación popular, sin haber ley habilitante para ello, argumentando que no existe impedimento constitucional alguno para excluir la legitimación de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de la acción popular ex artículo 125 CE cuando el legislador, sea autonómico o estatal, no haya previsto legalmente la habilitación correspondiente, ya sea expresa o genérica en los términos establecidos por la STC 67/2011(fundamento tercero).

Y la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la acción popular para toda clase de procesos penales y delitos o faltas salvo respecto de las infracciones privadas de calumnias e injurias (art. 104. Por tanto, en la regulación general no hay exclusión expresa de las personas jurídico-púbicas para el ejercicio de acción.

3.º -Con ferido el preceptivo traslado legal, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

4.º -Tras la entrada en esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del testimonio de particulares confeccionado para la resolución del recurso de apelación, mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de junio de 2022, se acordó la designación de magistrado ponente, según el turno establecido, así como el señalamiento para deliberación y votación.

Visto siendo ponente el Magistrado Carlos Fraile Coloma, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -La Abogada de la Generalitat de Catalunya impugna el auto de fecha 1 de junio de 2022, del Juzgado Central de Instrucción n.º 4, en el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por dicha recurrente contra el auto de fecha 18 de mayo de 2022, por el que se denegaba la personación de la referida entidad autonómica en concepto de acusación popular.

La parte recurrente se opone a dicha decisión por las razones que, resumidamente, se recogen en el antecedente de hecho segundo de este auto.

El recurso ha de ser necesariamente desestimado.

La Sala comparte plenamente el criterio expresado en la resolución impugnada. La denegación de la personación, en calidad de acusación popular, a la Generalitat de Catalunya no vulnera el derecho a la tutela judicial, reconocido en el art. 24 de la Constitución española, por cuanto, por una parte, el ejercicio de la acción penal que el art. 125 del texto constitucional reconoce a los ciudadanos no es ilimitado, sino que está sujeto a las condiciones que la ley determine; por otra, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en los arts. 101 y concordantes no habilita con carácter general a las entidades jurídico-públicas para el ejercicio de la acción popular en cualquier proceso penal, y, finalmente, no hay una disposición legal que confiera tal habilitación para el proceso que ahora nos ocupa a la Generalitat de Catalunya.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha avalado la exigencia de una habilitación legal específica para el ejercicio de la acción popular por una Administración pública.

Así, la sentencia 311/2006, de 23 de octubre, citada en el escrito de impugnación, que otorgó el amparo frente a la denegación de la personación de la Generalitat Valenciana en un procedimiento seguido por delito de homicidio enmarcado en el ámbito de la violencia de género, argumentaba lo siguiente:

«El examen de la demanda precisa recordar la jurisprudencia de este Tribunal sobre distintos extremos:

a) En primer término, [...] en la STC 175/2001, de 26 de julio , el Pleno de este Tribunal, partiendo del carácter excepcional de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva de las entidades jurídico-públicas, declaró que, además de los casos en los que la posición procesal de los sujetos públicos es equivalente a la de las personas privadas en los que el art. 24.1 CE ampara en toda su extensión a las personas jurídico-públicas, estas son titulares también del derecho de acceso al proceso, así como del derecho a no padecer indefensión en el mismo (FJ 9).

En particular, en relación con el derecho de acceso al proceso sostuvimos en la citada Sentencia que el art. 24.1 CE no exige de la Ley la articulación en todo caso de instrumentos procesales con los que las personas públicas puedan hacer valer los intereses generales cuya satisfacción les atribuye el Ordenamiento, de modo que corresponde a la Ley procesal determinar los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que tienen encomendado, sin que el ordenamiento constitucional admita exclusiones arbitrarias u otras que por su relevancia o extensión pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso. Ahora bien, una vez que la Ley ha incorporado los mecanismos procesales, 'la interpretación judicial de las normas de acceso al proceso estará guiada, también en relación con las personas públicas por el principio pro actione' cuando se trata del acceso a la jurisdicción, ya que la limitación del alcance del art. 24.1 CE en relación con las personas públicas actúa 'respecto del legislador, no en relación con el juez' (FJ 9).

b) Desde la STC 62/1983, de 11 de julio (FJ 2), este Tribunal ha reconocido la conexión entre el ejercicio de la acción popular ( art. 125 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ); afirmando con posterioridad que una interpretación restrictiva de 'las condiciones constitucional y legalmente establecidas para el ejercicio de la acción popular' puede reputarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), dado que la acción popular constituye un medio de acceso a la jurisdicción ( STC 241/1992, de 21 de diciembre , FJ 2; reiterado entre otras en STC 326/1994, de 12 de diciembre , FJ 2). Ahora bien, también hemos declarado que ni el art. 125 CE ni el art. 24.1 CE imponen el establecimiento de la acción popular en todo tipo de procesos ( SSTC 64/1999, de 26 de abril, FJ 5 ; 81/1999, de 10 de mayo , FJ 2 ; 280/2000, de 27 de noviembre , FJ 3), sino que esta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la Ley establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de enjuiciamiento criminal hace para el proceso penal, la interpretación restrictiva que los órganos judiciales realicen sobre las condiciones de su ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión si no respeta el principio pro actione que rige en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción 'para resolver, precisamente, los problemas del enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción' (por todas STC 280/2000, de 27 de noviembre , FJ 3).

[...] este Tribunal en la STC 129/2001, de 4 de junio , FJ 4, en un supuesto en el que el Gobierno Vasco intentó su personación en un proceso penal por calumnias a la policía autónoma que le había sido denegada por los órganos judiciales. En aquella ocasión afirmamos que no se había producido ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la entidad demandante de amparo, pues 'dados los términos del art. 125 CE , no puede estimarse dicha pretensión. En efecto, este precepto constitucional se refiere explícitamente a 'los ciudadanos', que es concepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas [...].

Ahora bien, frente a la conclusión de la STC 129/2001, de 4 de junio , hemos de señalar que esta decisión es previa a la Sentencia de Pleno 175/2001, de 26 de julio , que afrontó la cuestión de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por parte de las entidades jurídico-públicas. En efecto, la STC 175/2001, de 26 de julio (FJ 7), si bien reconoció que la ampliación del término ciudadano del art. 53.2 CE a las personas jurídico-privadas no justifica por sí misma la ampliación subjetiva de forma automática a las personas jurídico-públicas, sin embargo, consideró que tampoco lo impide a la luz del reconocimiento de la titularidad de ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión a las personas jurídico-públicas que la propia Sentencia establece (FJ 8) [...].

En la STC 175/2001, de 26 de julio , ya en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción de las personas jurídico-públicas, afirmamos que 'corresponde a la Ley procesal, determinar ... los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que les está encomendado', así como que 'el alcance limitado del art. 24.1 CE en relación con las personas públicas actúa ... respecto del legislador, no en relación con el juez' (FJ 8) [...].

De conformidad con el art. 125 CE , la acción popular podrá ser ejercida 'en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine'. Igualmente, el art. 19.1 LOPJ establece que la acción popular se ejerce 'en los casos y formas establecidas por la Ley'. Por su parte la Ley de enjuiciamiento criminal admite la acción popular para toda clase de procesos penales y delitos o faltas salvo respecto del enjuiciamiento de las infracciones perseguibles solo a instancia de parte ( art. 104 LECrim ), estableciendo restricciones para el ejercicio de la acción penal relativas a los ciudadanos extranjeros, cónyuges o familiares por ciertos delitos, Juez o Magistrado de la causa, o quien no goce de los derechos civiles o haya sido condenado dos veces por delito de calumnia ( arts. 101 , 102 , 103 LECrim ). Por tanto, en la regulación general no hay exclusión expresa de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de la acción popular.

En el marco legal expuesto, hemos de precisar que el recurso de amparo resuelto en la STC 129/2001, de 4 de junio , tuvo su origen en una querella por delito de calumnias a la policía autónoma vasca, respecto del cual regía la normativa procesal general, esto es, la Ley de enjuiciamiento criminal que, aunque prevé con carácter general el ejercicio de la acción popular en todo tipo de procesos (art. 101 ), no contiene previsión específica alguna habilitadora para su ejercicio por las Administraciones públicas. Por consiguiente, fue en el ámbito de esta regulación legal en el que la STC 129/2001 examinó la denegación de la legitimación del Gobierno Vasco por los órganos judiciales desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, concluyendo en la inexistencia de vulneración de dicho derecho por la argumentación realizada por los órganos judiciales en las resoluciones impugnadas en amparo.

No es esta, sin embargo, la regulación legal que vinculaba a la Audiencia Provincial de Valencia cuando dictó el Auto recurrido en este recurso de amparo. A la regulación general para todos los procesos penales se han venido a unir recientemente las previsiones específicas sobre el ejercicio de la acción popular por las Administraciones públicas en los procesos penales sustanciados para el enjuiciamiento de hechos que se enmarcan en la denominada violencia de género. El art. 36 de la Ley 9/2003, de 2 de abril , para la igualdad entre hombres y mujeres, dictada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma Valenciana, constituye muestra de ello al establecer que 'la Consellería con competencias en materia de mujer podrá proponer al Consell de la Generalitat el ejercicio de la acción popular, a través del Gabinete Jurídico de la Generalitat o de abogadas/os colegiadas/os, en los supuestos de agresiones físicas domésticas en los que se cause la muerte o lesiones graves a mujeres residentes en la Comunidad Valenciana'. La ley prevé, por tanto, la posibilidad de que la Generalitat Valenciana se persone ejerciendo la acción popular en algunos de los procesos penales seguidos por violencia de género, esto es, en aquéllos en los cuales la víctima sea residente en la Comunidad Autónoma y siempre que se haya producido muerte o lesiones graves.

A la vista de lo expuesto hemos de concluir en que los argumentos aducidos por la resolución impugnada en la interpretación de la referida regulación legal en relación con el ejercicio de la acción popular de la Generalitat Valencia son desproporcionadamente restrictivos y por tanto, contrarios al principio pro actione. Así las cosas hemos de examinar ahora si la inaplicación de la ley que prevé esa posibilidad vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 1 CE ) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.

5. El Auto recurrido parte de la incompatibilidad entre la institución de la acción popular y su titularidad por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas. Pues bien, la ponderación que tal apreciación judicial conlleva corresponde efectuarla al legislador, pues, como hemos recordado, es el legislador quien tiene la competencia para configurar los mecanismos procesales de acceso a la jurisdicción entre los cuales en los procesos penales se cuenta con el de la acción popular. Y como señalamos en la STC 175/2001, de 26 de julio , el contenido limitado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión para las entidades públicas no opera frente al legislador. Lo razonado no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que sólo podríamos realizar en caso de que la ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal. En el ejercicio de la jurisdicción de amparo, desde la perspectiva del derecho de acceso al proceso aquí alegado, existiendo una ley vigente, no impugnada ante este Tribunal, que prevé la posibilidad de ejercicio de la acción popular por la Generalitat Valenciana, no compete a este Tribunal pronunciarse sobre la oportunidad de tal previsión legal ni sobre su constitucionalidad.

[...] Si el órgano judicial tenía dudas sobre la constitucionalidad del art. 36 de la Ley de las Cortes Valencianas 9/2003, de 2 de abril , debido a que, en su criterio, invadía competencias estatales al configurar una forma de acusación no prevista en la legislación común, debió plantear la cuestión de constitucionalidad ante este Tribunal, dando audiencia a la demandante para que alegara sobre la cuestión. No haberlo hecho así es motivo suficiente para estimar el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por cuanto la inaplicación misma del precepto autonómico que da cobertura a la actuación de la Generalitat Valenciana sin plantear la cuestión de constitucionalidad con audiencia previa de la entidad desconoce las garantías procesales anudadas a dichos procedimientos ( STC 173/2002, de 9 de octubre )».

La misma exigencia de habilitación legal específica, al no contenerla para las entidades jurídico-públicas las disposiciones generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan el ejercicio de la acción popular, exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En esa línea se expresa la STS 149/2013, de 26 de febrero:

«[...]no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la -doctrinalmente así calificada- 'confusa' legitimación otorgada en la LO. 1/23004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.

Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No solo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción 'pública' -que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial- se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al art. 124 CE .

En efecto, como supuesto esencial de 'interés público tutelado por la Ley', la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE . Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto 'ofendido', o 'perjudicado' por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador 'público'. Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia.

6.Este trascendente tema ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional (Cfr SSTC 129/2001 ; 311/2006 ; 8/2008 y 38/2008), así como por el Tribunal Supremo (Cfr ATS de 13 de marzo de 2007 ) [...].

En efecto, la STC 129/2001, de 4 de junio en su fundamento jurídico quinto excluye con carácter general la personación como acusación popular de personas jurídicas públicas [...].

La STC 311/2006, de 23 de octubre al tratar la personación -rechazada en vía ordinaria- de la administración autonómica valenciana en un caso de violencia de género, matiza las afirmaciones de su sentencia 129/2001. El Tribunal Constitucional estima que la personación debió admitirse, aunque recalca la falta de cuestionamiento de la constitucionalidad de la concreta norma atributiva de legitimación [...].

En definitiva, se sostiene sencillamente que no hay habilitación legislativa general para que las personas jurídicas públicas ejerzan la acción popular, por lo que ha de ser un concreto precepto de Ley el que recoja esa opción.

7.Esta nueva doctrina constitucional ha sido acogida por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (auto de 13 de marzo de 2007 ), que, al contrastar el contenido de las sentencias 129/2001 y 311/2006, apartándose expresamente de la posición sostenida en el auto de 20 de junio de 2003 , ha realizado interesantes apreciaciones. Según esta resolución: '...se constata que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sufrido una evolución que, sin embargo, debemos entender como inacabada. Y decimos esto porque la sentencia no sostiene con claridad que las personas jurídico-públicas sean titulares de la acción popular. Esta afirmación no se contiene nítidamente en ella, sino que resuelve la cuestión acudiendo a una vía indirecta: se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la entidad pública si el órgano jurisdiccional correspondiente desoye, sin plantear la previa cuestión de inconstitucionalidad, un precepto legal que reconoce a su favor el ejercicio de la acción popular. Por eso, decíamos antes que la evolución es inacabada, y buena prueba de ello es la afirmación que esta sentencia contiene, cuando manifiesta que 'lo razonado no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que sólo podríamos realizar en caso de la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal' [...].

En esta situación, el auto del Tribunal Supremo aludido llega a las siguientes conclusiones:

1) Ante todo, siendo lo relevante conforme a la nueva doctrina constitucional la concreta regulación del derecho de acción popular, considera que el sistema general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite inferir que sea posible su ejercicio por entidades públicas [...].

2) En segundo lugar, no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la acción popular 'por silencio de la Ley', al no resultar de aplicación directa el artículo 125 CE . Es preciso que la Ley 'regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción' conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa.

La interpretación efectuada por la STC 311/2006 se ha visto confirmada y ampliada en dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional del año 2008. En primer lugar, la STC 18/2008, de 31 de enero que reitera los argumentos referidos. Un tribunal penal no puede rechazar la aplicación de la Ley Autonómica que contempla la legitimación del Gobierno de la Comunidad en un proceso de violencia de género -en este caso, el artículo 18 de la Ley madrileña 1/2004, de 1 de abril - ya que no le corresponde la fiscalización de las normas postconstitucionales con rango de Ley. En su escueto fundamento jurídico, el Tribunal se remite a la sentencia 8/2008, de 21 de enero . Esta supone un paso cualitativo, pues admite más claramente la constitucionalidad de las normas autonómicas atributivas de legitimación en concepto de acción popular, amparándose en que, conforme a la doctrina sentada en la STC 175/2001, de 26 de julio , la norma es expresa y ha de interpretarse conforme al principio 'pro actione', sin referencia alguna al hecho de que la Ley autonómica no haya sido objeto de cuestión de inconstitucionalidad.

8.Resulta evidente que el supuesto de hecho de estas sentencias nada tiene que ver con el aquí examinado en que no existe tal norma expresa habilitante.Fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la interpretación de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera la doctrina de la STC 129/2001, de 4 de julio , no porque el artículo 125 de la Constitución Española restrinja necesariamente la acción popular a personas privadas, sino porque siendo un derecho de configuración legal, el desarrollo general del precepto contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así lo hace.

Puede pues concluirse -con un destacado sector de la Doctrina- que de la lectura conjunta de los arts. 124 y 125 CE se desprende, sin mayor dificultad, que un ente público territorial no puede ejercer una acción popular y que la acción pública penal solo corresponde al Ministerio Fiscal. Y, más aún, que la interpretación de la titularidad de un derecho constitucional tiene que depender de la propia naturaleza de ese derecho. De modo que, considerar que un ente público es titular de un derecho de participación ciudadana, es poco sostenible y puede llevar a conclusiones absurdas, tales como encontrarse participando, con la máscara de simple ciudadano, en el ejercicio de funciones que no le corresponden, como es -entre otras imaginables (como votar en unas elecciones o participar en un jurado popular)- la persecución penal de los delitos atribuida al Ministerio Fiscal, en representación de toda la sociedad».

Exactamente la misma dirección es seguida por la STS 508/2015, de 27 de julio, que, a todas luces de manera errónea, la parte recurrente esgrime en apoyo de su pretensión. Según dicha sentencia, la personación como acusación popular de la Junta de Andalucía, vulneró el derecho de defensa de un acusado:

«2.4.1. En cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad de armas por la personación en el procedimiento de la Junta de Andalucía como acusación popular, cabe indicar que el derecho realmente vulnerado sería el de defensa pues el recurrente efectivamente se habría visto obligado a afrontar, además de la acusación pública del Ministerio Fiscal y la particular del Ayuntamiento de Marbella, una popular ejercida por la Junta de Andalucía, lo que evidentemente afecta al derecho de defensa en general. También se refiere el resumen del motivo a una segunda infracción que consistiría en desconocer 'el carácter unitario del Ministerio Fiscal como institución pública a la que se asignan las funciones constitucionales que el artículo 124 (CE ) establece'. Ello puede constituir un argumento de fondo, después nos referiremos a ello, pero no supone la infracción de un derecho fundamental del acusado.

Cuando la Audiencia se refiere a esta cuestión al tratar las cuestiones previas bajo el epígrafe 'la Junta de Andalucía como acusación popular' (tomo III, página 202 y siguientes) tiene en cuenta un concepto extensivo de ciudadanos incondicional pero no plantea la controversia en relación con las personas públicas y, por otra parte, incide en la interpretación dada por esta Sala al artículo 782 LECrim .

2.4.2. Nuestro precedente inmediato en esta materia es la STS 149/2013, de 26/02 , que tiene en cuenta nuestro auto anterior de 13/03/2007 (causa especial 20238/2006 que resuelve un recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid que desestima su legitimación como acusación popular), y tras analizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión, en el apartado octavo de su fundamento de derecho primero, a modo de síntesis afirma: 'fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la interpretación de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera la doctrina de la STC 129/2001, de 4 de julio , no porque el artículo 125 de la Constitución Española restrinja necesariamente la acción popular a personas privadas, sino porque siendo un derecho de configuración legal, el desarrollo general del precepto contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así lo hace'.

Pues bien, revisada por esta Sala nuevamente la jurisprudencia constitucional se está en el caso de mantener la doctrina precedente por no resultar incompatible con la primera. Es cierto que el Tribunal Constitucional cuando ha estimado las demandas de amparo en sus sentencias 311/2006 , 8 y 18/2008 y 67/2011, en causas procedentes de Audiencias Provinciales que habían denegado la legitimación a las respectivas Comunidades Autónomas para ejercer la acción popular en materia relacionada con la violencia de género, lo ha hecho por considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, desconociendo el principio pro actione, por existir previamente una ley autonómica o del Estado que habilitaba, expresa o genéricamente en el último caso, la personación en ese tipo de procesos de los entes jurídico-públicos, subrayando que los tribunales de la jurisdicción ordinaria no pueden desconocer el mandato de la ley postconstitucional en aras de una pretendida incompatibilidad con el propio texto constitucional, suscitando en otro caso la cuestión de constitucionalidad, aunque ello, como señala el Tribunal Constitucional reiteradamente 'no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que solo podríamos realizar en caso de que la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal' (así, STC 311/2006 , fundamento quinto).

2.4.3. La STC 67/2011 , que otorga el amparo a la Delegada especial del Gobierno contra la violencia sobre la mujer, última que hemos manejado sobre esta cuestión, hace una síntesis de la jurisprudencia constitucional precedente (sobre todo SSTC 129/2001 , 175/2001 del pleno , 311/2006 , 8/2008 y otras muchas anteriores a la primera antes citada que contienen declaraciones relevantes sobre la cuestión). Debemos señalar que por lo apuntado en el apartado anterior la línea seguida por el Tribunal Constitucional exige un análisis no exento de cierta dificultad.

Desde luego hay que partir del principio en virtud del cual 'el derecho de acceso a la jurisdicción es una de las vertientes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .... cuya titularidad cabe reconocer a las personas jurídico-públicas' y que 'esta vertiente del artículo 24.1 CE solo tutela a las personas públicas frente a los Jueces y Tribunales, no en relación con el legislador'.

En segundo lugar, corresponde a la ley procesal 'determinar los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que se les está encomendando', lo que constituye una tarea de configuración legal que debe ejercerse conforme a la Constitución, 'lo que impide no solo exclusiones procesales arbitrarias, sino incluso aquellas otras que, por su relevancia o extensión, pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso ... así que la interpretación judicial de las normas de acceso al proceso estará guiada, también en relación con las personas públicas por el principio pro actione ...'. Precisamente por ello el Tribunal Constitucional contempla dentro de la tutela judicial efectiva 'el derecho a ejercitar la acción popular consagrado en el artículo 125 CE . Pero ello no significa que el artículo 125 CE o 24.1 CE impongan el establecimiento de la acción popular en todo tipo de procesos, 'sino que esta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la Ley establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace para el proceso penal, la interpretación restrictiva que los órganos judiciales realizan sobre las condiciones de su ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión'.

En tercer lugar, por lo que hace al establecimiento de la acción popular ( artículo 125 CE ), se introduce, 'como elemento de su supuesto, el que sea la Ley la que haya de determinar los procesos penales en los que debe existir', abriendo la Constitución un amplio espacio de disponibilidad, sin precisa limitación, para que en relación con determinados ámbitos jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la acción popular pueda, o no, establecerse. Ello significa que en base al artículo 125 CE no puede ponerse 'en duda la constitucionalidad de una determinada Ley procesal por no dar cabida en ella a la acción popular, ni para que la interpretación constitucional de esa Ley deba hacerse en un sentido favorecedor de la existencia de dicha acción', es decir, en palabras de la STC 64/1999 'si no hay consagración explícita de la acción popular de la Ley, directa o por remisión, tal acción no existe en el ámbito de que se trate, y esa inexistencia en modo alguno suscita problema alguno de constitucionalidad'. Ahora bien, también debe tenerse en cuenta 'que ni en el artículo 125 CE ni en la normativa general constituida por la LECrim. existe una exclusión expresa de las personas jurídico- públicas para el ejercicio de la acción popular'.

En cuarto lugar, la interpretación del artículo 125 CE , apoyada en la STC 129/2001 acerca del alcance de la expresión 'ciudadanos' en el sentido de que 'es concepto atinente en exclusiva a las personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas', fue superado a partir del cambio doctrinal acontecido con la sentencia del pleno 175/2001 , posterior a la STC 129/2001 , sentencia del pleno que 'si bien reconoció que la ampliación del término ciudadano del artículo 53.2 CE a las personas jurídico-privadas no justifica por sí misma la ampliación subjetiva de forma automática a las personas jurídico-públicas, sin embargo, consideró que tampoco lo impide a la luz del reconocimiento de la titularidad de ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión a las personas jurídico-públicas ...', añadiendo después ( STC 311/2006 ), fundamento tercero, 'que el argumento terminológico (contenido del término «ciudadanos») es insostenible desde el momento en que, con relación a otros preceptos constitucionales, este Tribunal viene entendiendo que el término en cuestión no se refiere exclusivamente a las personas físicas ... en definitiva, si el término «ciudadanos» del artículo 53.2 de la Constitución ha de interpretarse .... en un sentido que permita la subsunción de las personas jurídicas, no hay razón alguna que justifique una interpretación restrictiva de su sentido cuando dicho término se utiliza en el artículo 125 o en la normativa articuladora del régimen legal vigente de la acción popular'.

En quinto lugar, tampoco autoriza el Tribunal Constitucional el argumento de la defensa del interés público ejercitada por el Ministerio Fiscal, que haría innecesaria la intervención como actora popular de la administración autonómica, afirmando la mencionada STC 311/2006 , fundamento quinto, que 'cuando la Ley Autonómica prevé que la Comunidad Autónoma se persone como acción popular en algunos procesos seguidos por violencia de género, esa posibilidad legal no puede desconocerse por los órganos judiciales ... con el argumento de que con ello se crea una nueva forma de acusación que invade la legislación estatal y contradice la doctrina del Tribunal Constitucional'.

2.4.4. A la luz de la apretada síntesis de la doctrina constitucional precedente, sin perjuicio de algunas matizaciones en relación con nuestra jurisprudencia anterior, la conclusión es que no existe impedimento constitucional alguno para excluir la legitimación de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de la acción popular ex artículo 125 CE cuando el legislador, sea autonómico o estatal, no haya previsto legalmente la habilitación correspondiente, ya sea expresa o genérica en los términos establecidos por la STC 67/2011 (fundamento tercero) en relación con la Delegación especial del Gobierno para la violencia sobre la mujer. Y como en este caso debe regir la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no prevé dicha habilitación, siendo el derecho que se impugna de configuración legal, debemos mantener nuestra doctrina contraria a la legitimación de las personas jurídico-públicas dentro del ámbito del artículo 125 CE . Solo añadir que como Tribunal de Casación entendemos que existen además razones de política-criminal que aconsejan dicha restricción en aras de una mayor claridad y celeridad del proceso penal evitando duplicidades acusatorias muchas veces innecesarias.

2.4.5. Lo anterior supone la estimación parcial del motivo cuarto del recurso. Sin embargo, el recurrente va más allá cuando también solicita que las declaraciones del recurrente y de los Sres. [...] no deben ser valoradas por cuanto la Comunidad Autónoma de Andalucía como acusadora popular instó la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por los recurrentes mencionados. Sin embargo se olvida que dichas declaraciones pueden ser también introducidas en el plenario mediante el interrogatorio contradictorio al que fueron sometidos. Igualmente tampoco consta que las otras partes acusadoras se opusieran a dicha lectura o no se adhiriesen a la misma. Por lo que este efecto del motivo debe ser desestimado.

2.4.6. Queda pendiente la consecuencia que se deriva del no reconocimiento como acusación popular de la Junta de Andalucía que ha intervenido a todo lo largo del proceso. La solución no puede ser otra que la adoptada en casos similares por el propio Tribunal Constitucional en las sentencias mencionadas más arriba que acogieron el amparo solicitado, aunque en sentido inverso, es decir, porque fueron excluidas indebidamente del proceso. Es evidente que con independencia de la iniciativa en la lectura de las declaraciones sumariales, que ya hemos resuelto, no se apuntan otras situaciones de positiva indefensión que tengan su origen en la intervención de la acusación popular y que igualmente sería notoriamente desproporcionado declarar una nulidad de actuaciones sin fundamento material alguno, por lo que la estimación del motivo debe tener efectos predominantemente declarativos excepto en aquellos extremos de su recurso de casación que vayan más allá de las peticiones del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, que no deben ser admitidos».

SEGUNDO. -La jurisprudencia que acabamos de reseñar en el fundamento precedente avala la compatibilidad con el art. 125 de la Constitución del establecimiento por la ley de limitaciones al derecho de ejercicio de la acción popular y concluye, por otro lado, que la habilitación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no alcanza con carácter general a las personas jurídico-públicas, que, en consecuencia, precisan de normas específicas para dicho ejercicio.

La Administración pública recurrente alega que se encuentra amparada al efecto por el art. 3.2 de Ley 4/2003, de 7 de abril, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Cataluña, según el cual: 'El Gobierno, de conformidad con el marco de competencia que establecen la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía deCatalunya y la legislación vigente, a través del departamento titular de las competencias en materia de seguridad pública, tiene la función de proteger el libre ejercicio de los derechos y las libertades y de garantizar la seguridad ciudadana. A este efecto, debe velar por la convivencia pacífica y la protección de las personas y de los bienes, de acuerdo con el ordenamiento jurídico'.

Sin embargo, se trata de una disposición de proclamación de funciones del ejecutivo autonómico en materia de protección de derechos y libertades y seguridad ciudadana, pero no contiene ninguna atribución de título para el ejercicio de la acción popular en los procesos penales derivados de hechos relacionados con tales cuestiones. A este respecto, como ya hemos visto, la STS 149/2013, de 26 de febrero, anteriormente citada, dice:

«En efecto, como supuesto esencial de 'interés público tutelado por la Ley', la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE . Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto 'ofendido', o 'perjudicado' por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador 'público'».

El art. 3.2 de Ley 4/2003, de 7 de abril, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Cataluña, no da soporte a la pretensión de la Generalitat de Cataluña, por su carácter genérico y su omisión del derecho a accionar penalmente de dicha entidad, en contraste con lo que ocurre con otras normas de la misma administración autonómica, como la Ley 19/2020, de 30 de diciembre, de igualdad de trato y no discriminación, citada en el auto recurrido, según la cual ( art. 26.5): «La Administración de la Generalitat y las entidades locales, en el marco de lo que establece la presente ley , pueden personarse en los procedimientos penales por hechos delictivos motivados por odio o discriminación en la forma y las condiciones establecidas por la legislación procesal. La personación de las entidades públicas debe ejercerse con el consentimiento de la víctima, siempre que ello sea posible».

En definitiva, ninguna norma legal autoriza a la entidad recurrente a personarse en este proceso como acusación popular, por lo que el auto del Juzgado Central de Instrucción ha de ser necesariamente confirmado.

TERCERO. -No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Abogada de la Generalitat de Catalunya contra el auto de fecha 1 de junio de 2022, confirmatorio del auto de fecha 1 de febrero de 2022, rectificado por auto de fecha 18 de mayo de 2022, resoluciones ambas del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 que se confirman íntegramente, con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese este auto, contra el que no cabe recurso alguno, a las partes y al Ministerio Fiscal, y remítase copia testimoniada al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento, practicado lo cual procédase al archivo del rollo de sala.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.