Auto Penal Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 342/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00035/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36008 41 2 2010 0002891

ROLLO: APELACION AUTOS 0000342 /2010 J

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CANGAS

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000369 /2010

RECURRENTE: COMPLEJO RESIDENCIAL MARINA ATLANTICA, S.L.

Procurador/a: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

A U T O Nº 35

ILMOS./AS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

PONTEVEDRA, a veintiuno de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CANGAS auto de fecha 1 de octubre de 2010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA, en nombre y representación de la entidad mercantil " COMPLEJO RESIDENCIAL MARINA ATLÁNTICA SL" recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil "Complejo Residencial Marina Atlántica S.L." interpone recurso de apelación directo contra el auto de 1 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cangas , por el cual se decreta respecto de las presentes actuaciones el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas de acuerdo a los artículos 641.1º y 779.1.1ª de la Ley Enjuiciamiento Criminal . El juzgado de instancia fundamenta su decisión en que la perturbación provocada por los ocupantes de las instalaciones situadas dentro de la antigua fábrica de Massó no ha interferido de manera relevante en los derechos posesorios de uso y aprovechamiento del propietario, cuyos inmuebles han permanecido desalojados sin prestar ninguna actividad durante años.

Realiza el recurrente las siguientes alegaciones:

1) El Juez a quo no ha realizado sino diligencias encaminadas a identificar a los posibles autores, y ninguna relativa a la cuestión por la que se sobresee, proponiendo el recurrente la declaración testifical del funcionario municipal encargado de vigilar la zona, quien a su juicio podría, entre otros aspectos, clarificar si el edificio en cuestión está siendo utilizado o no de forma continua y permanente por sus titulares legítimos. El recurrente declara, por lo demás, como ya lo hizo en la denuncia de los hechos, que el propietario ha venido utilizando el inmueble ocupado como almacén para guardar enseres del Ayuntamiento de Cangas y de la organización Cáritas.

2) El auto recurrido no hace referencia alguna, ni tampoco diligencia alguna se ha practicado, respecto a la presunta comisión tanto de una infracción penal de defraudación del fluido eléctrico así como de desobediencia a la autoridad.

Solicita el recurrente, en consecuencia, que se practiquen las diligencias de investigación solicitadas en la alegación sexta de su escrito de interposición del presente recurso.

Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En cuanto, primeramente, a la concurrencia de indicios de criminalidad y de los elementos que caracterizan al tipo penal del artículo 245.2 del Código Penal , hay que comenzar diciendo que existen diferentes posturas de las Audiencias Provinciales en torno a la interpretación del mencionado artículo 245.2 del Código Penal .

En un sentido apegado a la literalidad de la ley, la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002 de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Barcelona , "los principios de subsidiariedad y última ratio, tan invocados en la práctica forense, no concurren en el momento de interpretar las normas penales como mecanismos de derogación de normas. Los citados principios, por el contrario, y en cuanto informadores del Derecho penal, deben estar presentes en la mente del legislador".

En igual sentido, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 17 de enero de 2000 entiende que "no es función de los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la oportunidad o los motivos de política criminal por los que el legislador ha decidido tipificar determinadas conductas y ello sin perjuicio de adaptar a la realidad social del momento de su aplicación aquellas normas que han podido ser elaboradas hace tiempo y no contemplen por tanto dicha realidad social. Esta labor de adaptación a la realidad social resulta sin embargo innecesaria - y aún inoportuna- en aquellos casos en los que, como sucede en el presente, la norma adquiere vigencia apenas tres años antes de los hechos a los cuales eventualmente ha de ser aplicada pues la realidad social que el legislador contempló al estimar oportuno tipificar una determinada conducta es la misma que la del momento de su aplicación. No puede tampoco desconocerse que la citada norma ha sido introducida en el texto de un Código Penal de nuevo cuño perfectamente adoptado a las exigencias jurídico penales de un Estado social y democrático de Derecho hasta el punto de que sus redactores han venido a denominarlos "Código Penal de la democracia" por lo que cabe presumir que responde a los valores constitucionales proclamados por el artículo 1º de nuestra norma fundamental".

Una postura más restrictiva se basa en el principio de intervención mínima, así la Sentencia de 14 de mayo del 2003, de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona , que reseña que el principio de intervención mínima del Derecho Penal "no permite perseguir aquellas conductas que por su manifiesta irrelevancia o intrascendencia no merecen específicamente la protección intensa que supone la posibilidad de una sanción penal, que debe quedar reservada para los casos más llamativos".

Acorde con la postura asimismo restrictiva ya mantenida por esta Audiencia Provincial en su sentencia de 29 de noviembre de 2007, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2007 , (citando una anterior de 15 de enero 2001) resalta lo siguiente:

"El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa derivada de su condición de propietario de ella. Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria - la civil y la penal-, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal.

La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios ya que, la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y intervención mínima y de extrema razón, sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

Por consiguiente, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas. (En estos términos se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18-11-2003)".

En este mismo sentido, la Sentencia de 11 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid , indica que "en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico" debe llegarse a las conclusiones que acabamos de exponer y que "resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico".

En el caso concreto de autos se cuestiona si la perturbación posesoria es de la gravedad que viene exigiendo gran parte de la jurisprudencia menor y que acabamos de exponer. Indica el auto recurrido que la perturbación operada en la antigua fábrica de Massó no parece que haya interferido de manera relevante en los derechos posesorios de uso y aprovechamiento, inherentes a la propiedad, cuyos inmuebles han permanecido "desalojados sin prestar ninguna actividad durante años". Frente a ello denunciante afirma venir utilizando el inmueble "para guardar enseres del Ayuntamiento de Cangas y de Cáritas", aspecto que no fundamenta en modo alguno, y para cuya acreditación simplemente propone como diligencia de investigación, que "podría" clarificar el grado de uso del edificio, la declaración del "funcionario municipal que vigila la zona". El abandono y ausencia de actividad del inmueble ocupado, puesto de relieve el auto recurrido, se intenta, así pues, contradecir con una genérica y poco explícita afirmación que el propio propietario del inmueble no es capaz acreditar, remitiéndose al testimonio de un tercero que quizás podría ser de utilidad, en concreto, el vigilante de la zona, siquiera del edificio, lo cual no parece una diligencia que pueda resultar de clara utilidad para los fines perseguidos por el recurrente y que más bien pone de relieve, como indica el auto recurrido, la escasa relevancia de la perturbación posesoria, con lo que la pretensión del denunciante debe encauzarse por la vía ordinaria y no por el cauce excepcional del derecho penal.

TERCERO.- En cuanto a las presuntas infracciones penales de defraudación de fluido eléctrico y de desobediencia a la autoridad, con anterioridad al análisis de la cuestión planteada debe examinarse la capacidad del denunciante para ser parte en relación a dichas infracciones y, por tanto, la legitimación del denunciante para recurrir en apelación por los mencionados delitos o faltas.

La denuncia, a diferencia de la querella -mediante la cual se ejercita la acción penal-, no convierte al denunciante en parte, no estando legitimado, por el simple hecho de formular denuncia, a realizar actos propios de quien sí es parte procesal, entre ellos, por ejemplo, la interposición de recursos ( SSTC de 3 de Diciembre de 1984 y 3 de Noviembre de 1987 y STS de 25 de Octubre de 1993 , entre otras). La acción penal en toda clase de procesos exige la interposición de la preceptiva querella (art. 125 C.E . en relación con los arts. 101 y 270 L.E.Crim .); con la excepción del ejercicio de la acción penal en el procedimiento abreviado por parte de los perjudicados u ofendidos por el delito, quienes podrán "mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella" (art. 761, párrafo segundo L.E.Crim ).

Pues bien, en el presente caso es obvio que el denunciante no es perjudicado ni ofendido respecto al delito o falta de desobediencia a la autoridad denunciado, ni tampoco respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico; y si solo está legitimado para interponer recursos contra las resoluciones dictadas por un Juez de Instrucción en un procedimiento penal quien ha adquirido la condición de parte en dicho proceso, y la simple interposición de una denuncia no confiere la condición de parte al denunciante, es claro que éste carece de acción alguna para recurrir.

Al no haber recurrido el Ministerio Fiscal (el cual no sólo no recurrió el Auto de fecha 1 de octubre de 2010 , sino que se opuso al recurso interpuesto por la representación de Complejo Residencial Marina Atlántica S.L.), la resolución mencionada devino al respecto y en tal medida firme.

Por todo ello, y ya que toda causa de inadmisión del recurso lo es también de desestimación, procede la desestimación de plano del recurso de apelación interpuesto en relación a las presuntas infracciones penales de desobediencia y defraudación de fluido eléctrico, sin necesidad de entrar a analizar el fondo de la pretensión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "COMPLEJO RESIDENCIAL MARINA ATLÁNTICA S.L" contra el auto de fecha 1 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cangas, en las diligencias previas núm. 369/10 , el cual debemos confirmar y confirmamos , declarando las costas de oficio.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de la presente resolución al rollo de Sala y remítase certificación de la misma junto con el testimonio de particulares al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.