Auto Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 830/2014 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
CANTABRIA
( Sección Tercera )
Rollo número: 830/2014.
Juzgado: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE LOS DE CASTRO URDIALES.
Recurso: APELACIÓN.
A U T O Nº 35 / 2.016.
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistradas:
D.ª Almudena Congil Diez.
D.ª MARÍA GALLARDO MONJE.
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En Santander, a 5 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE LOS DE CASTRO URDIALES , se dictó en fecha 3 de junio de 2014, Auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa con reserva de acciones civiles y administrativas a favor del denunciante.

Contra dicho Auto, por la representación procesal de D. Carlos Manuel se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y se procediera a acordar la continuación de las actuaciones como diligencias previas, recurso a que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, como los dos imputados.

Dicho recurso de reforma fue desestimado por Auto de fecha 1 de julio de 2014, tramitándose el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, el cual ha motivado la incoación del presente rollo de Apelación.



SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como los dos imputados interesaron la desestimación del recurso.

Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección D.ª Almudena Congil Diez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente que existen indicios fundados de la comisión por parte de los dos imputados, e incluso de personas que ni tan siquiera han sido llamadas a declarar como testigos, de posibles delitos de acoso laboral y prevaricación administrativa, entendiendo que de las numerosas diligencias de investigación practicadas ha quedado acreditada la existencia de un constante acoso laboral contra el recurrente protagonizado por parte de diversos miembros de la corporación local de Castro Urdiales desde hace innumerables años, afirmando que los diferentes Alcaldes del consistorio contravinieron de forma arbitraria y a sabiendas de su ilegalidad los informes y recomendaciones de la técnico de recursos humanos y de la propia Secretaría municipal a fin de no conceder la habilitación de la plaza de arquitecto municipal superior al recurrente, 'pese a reunir los derechos y los requisitos para ello' y 'serle propia' dicha plaza, cuanto menos, desde que falleció su titular D. Cirilo .

De igual modo, el recurrente afirma que la resolución recurrida vulnera lo acordado por esta misma Sección en el Auto de fecha 1 de agosto de 2013 , alegando asimismo que el instructor incurre en contradicciones en sus razonamientos jurídicos por cuanto pese a afirmar en su fundamentación jurídica que el recurrente ha sufrido una posible situación prolongada de acoso laboral, también afirma que la misma no puede individualizarse 'únicamente en su persona', enmarcando tal acoso en el ámbito contencioso administrativo, afirmaciones que a su entender obligarían a depurar las responsabilidades de otros posibles acosadores.



SEGUNDO.- La sala, tras analizar con detenimiento la abundante prueba documental, así como la totalidad de las declaraciones practicadas, gran parte de las cuales al estar grabadas en su integridad en soporte DVD han podido ser escuchadas de forma literal, no puede sino compartir la decisión del juez instructor de acordar el sobreseimiento de la causa ante la falta de indicios de la comisión por parte de los imputados de los delitos de prevaricación y/o acoso laboral que se les imputaba por el denunciante, entendiendo que se han practicado las diligencias acordadas por el juez instructor, cuya pertinencia fue ratificada por esta misma sección en el Auto de fecha 1 de agosto de 2013 , cuyo tenor por tanto ha sido debidamente cumplido, no estando pendiente por tanto la práctica de ninguna diligencia que a juicio de la sala pudiera ser relevante para la instrucción de la presente causa.

Así pues, el recurrente insiste en que en el presente caso nos encontramos ante la comisión de un delito de acoso moral en el trabajo, fenómeno conocido en la terminología anglosajona como ' mobbing ', encuadrable en el apartado 1º del art. 173 del Código Penal que castiga al que 'infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral'. En este sentido, la sala debe de recordar que para la comisión de dicho delito nuestra jurisprudencia viene exigiendo que el sujeto activo despliegue frente a un trabajador una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona o personas, al no poder soportar el stress al que se encuentran sometidos, acaben abandonando el lugar de trabajo o plegándose a los deseos del autor. En esta línea a las SSTS de 16 de abril de 2003 y 22 de febrero de 2005 , requieren como elementos que conforman el concepto de atentado a la integridad moral los siguientes: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito, que puede consistir en un cúmulo variado de actuaciones que comportan una humillación o vejación; b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico, pudiendo ser sintomatología psiquiátrico-psicológica del mismo; c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima; d) Intencionalidad de la conducta vejatoria, deducible de los actos objetivos externos del acusado; y e) Que entre el daño psicológico producido y la actuación activa o pasiva del sujeto activo de la actuación, exista una clara y patente relación de causalidad. Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad , que exige un estudio individualizando caso a caso, pudiendo derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien, de una conducta mantenida en el tiempo, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones, que de producirse podrá ser objeto de punición separada conforme dispone el artículo 177 del Código Penal . Deben pues analizarse los hechos denunciados al hilo de la doctrina antes expuesta.

De igual modo, en relación con el delito de ' prevaricación ' cuya comisión también es objeto de investigación en esta causa, debe de recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, ' el delito de prevaricación, cuya esencia es la utilización arbitraria del poder, se comete cuando la resolución de la autoridad o del funcionario adoptada dentro de un asunto administrativo, no encuentra apoyo posible en ninguna interpretación razonable del derecho aplicable, según los sistemas interpretativos admitidos en Derecho ' ( STS núm. 755/2007 ). ' Entonces, la resolución no constituye en realidad una aplicación del derecho, sino, únicamente, una imposición de la voluntad de su autor, convertida de esta forma en aparente fuente de normatividad, fuera, por lo tanto, de los cauces que para la creación de esa normatividad establecen la Constitución y la Ley '. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía.

Expuesto lo anterior, y con la mira de centrar los hechos aquí investigados, debe de acudirse tanto al escrito de denuncia, como a las sucesivas declaraciones prestadas por el denunciante a fin de determinar si de lo actuado se desprenden indicios de la comisión de los ilícitos penales denunciados, máxime cuando si bien inicialmente la única imputada fue la técnico de recursos humanos del Ayuntamiento de Castro Urdiales D.ª Elisenda , con posterioridad se amplió dicha imputación a D. Luis , el cual, vista la certificación obrante en la causa, desempeñó el cargo de Concejal del Ayuntamiento de Castro Urdiales en el periodo comprendido entre el mes de junio 1987 y el mes de junio 1991, el cargo de Alcalde de dicho consistorio en el periodo comprendido entre el mes de junio del año 1991 y el mes de junio del año 2003 y fue 2º Teniente de Alcalde y responsable del área de obras y personal en el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2007 y el 11 de junio de 2010, imputándoles a ambos la comisión de sendos delitos de acoso laboral o un mobbing y de prevaricación administrativa.



TERCERO.- Así pues, en primer lugar, nos encontramos con que D. Carlos Manuel en su inicial denuncia interpuesta contra D.ª Elisenda , afirma que es Aparejador municipal del Ayuntamiento de Castro Urdiales desde el año 1985, así como que pese a haber obtenido la titulación de arquitecto superior, (titulaciones que obran a los folios 51 y siguientes del Tomo II de la causa) se le ha negado arbitrariamente promocionar profesionalmente a dicha categoría, ello pese a que en el año 2009 se jubiló el arquitecto superior del Ayuntamiento D. Cirilo quedando dicha plaza vacante. Asimismo, el propio denunciante en la declaración judicial que prestó al folio 430 del Tomo II de la causa, imputó directamente a D.ª Elisenda la conducta consistente en acosarle laboralmente desde el año 2006, afirmando que la misma le ha cercenado sus derechos y le ha venido tratando con menosprecio, burlándose incluso de él. Finalmente, nos encontramos con que D. Carlos Manuel en una nueva declaración que prestó en calidad de denunciante, y por tanto en condición de testigo, -y que consta recogida en soporte audiovisual-, lejos de concretar qué conductas concretas de acoso laboral denunciaba e identificar a los responsables de las mismas, manifestó su deseo de no contestar a la pregunta que le hizo la defensa de D.ª Elisenda , relativa a quien era la persona que a su entender le acosaba laboralmente antes de la llegada al Ayuntamiento de Castro Urdiales de D.ª Elisenda en el año 2006, y en especial acerca de si D. Luis fue una de las personas responsables de dicho acoso laboral que afirmaba haber sufrido, ello con alegando que se trataba de 'hechos muy antiguos'; sorprendiendo poderosamente a la sala que el magistrado instructor, pese a no haber declarado la impertinencia de dicha pregunta, -circunstancia que sí hubiera eximido al testigo de contestarla-, lejos de recordar al Sr. Carlos Manuel su condición de testigo, y por ello su obligación de contestar a todas aquellas preguntas declaradas pertinentes y de ser veraz, y de apercibirle en su caso de las sanciones, incluso penales, previstas en caso de negativa a declarar a que se refiere el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , le permitiera no contestar a dicha pregunta, llegando incluso a agradecerle que se negara a contestar a dicha pregunta. Tal proceder, ha privado a la sala de conocer con detalle a qué personas atribuía el recurrente el acoso laboral que denuncia y que afirma padecer desde que se incorporó al Ayuntamiento de Castro Urdiales en el año 1985, así como en qué conductas concretas se materializó tal supuesto hostigamiento, lo que a juicio de la sala resulta de gran importancia atendida la naturaleza de la denuncia y el hecho de que la imputación se extendió también frente a D. Luis al que se imputaba, tanto haber participado en tal hostigamiento laboral, como haber cometido un delito continuado de prevaricación administrativa. Basta para ello examinar la declaración que el SR. Luis prestó en calidad de imputado donde se le explica que se le imputa un posible delito continuado prevaricación administrativa en concurso con un delito de acoso laboral por hechos consistentes en 'vaciar de contenido las funciones del denunciante, así como impedir la promoción profesional mediante la adopción de distintas resoluciones administrativas', concretando incluso el magistrado instructor en dicha declaración 'que entre los años 1999 y junio del 2003 constan numerosas denuncias y reparos sobre las ilegalidades que estaba cometiendo consistentes en contratar a un arquitecto externo al Ayuntamiento con tal de que el denunciante no desempeñase tales funciones, limitar sus funciones a obras que no superasen 200.000 pesetas al margen de cualquier valoración de los puestos de trabajo, así como a partir del año 2007 limitar la promoción profesional del denunciante evitando que se convocara la plaza vacante de arquitecto por promoción interna, así como que se cubriera de acuerdo con el informe de la técnico de recursos humanos'. Tal imputación, evidencia que la pregunta formulada por la defensa de D.ª Elisenda que no fue contestada por el recurrente era de indudable pertinencia, pese a la indudable antigüedad de los hechos.



CUARTO.- En este contexto, la sala tras analizar en su conjunto las diligencias de investigación practicadas, entre las que cobra especial importancia la abundante documental y las testificales obrantes en la causa, no puede sino concluir que de lo actuado no se desprenden indicios suficientes de la comisión por parte de los imputados de ninguno de los delitos antes mencionados, no existiendo tampoco indicios de la posible comisión de dichos delitos por terceras personas no imputadas por en esta causa.

Así pues, está plenamente documentado en autos que efectivamente el recurrente desde el año 1985 viene desempeñando el cargo de Aparejador municipal del Ayuntamiento de Castro Urdiales, habiendo obtenido con posterioridad la titulación de arquitecto superior. En esta situación, consta en la causa que el 9 de febrero del año 2009fue nombrado como arquitecto superior interino 'por acumulación de tareas' , siendo el único integrante de la bolsa de interinos (folios 40 y siguientes del Tomo I y 57 del Tomo II), momento en el que el cargo de arquitecto superior estaba aún ocupado por su titular D. Cirilo , el cual no cesó por jubilación sino hasta el día 5 de marzo del año 2009 . No obstante tal nombramiento, lo cierto es que el recurrente por escrito que presentó el 27 de febrero del año 2009 (folios 13 y siguientes del Tomo I) renunció a tomar posesión de dicho cargo como arquitecto interino , solicitando que se le nombrara para dicho cargo por otra vía, en concreto para cubrir la vacante por jubilación que iba a dejar D. Cirilo , interesando que su plaza se sacará a promoción interna, y manifestando por tanto su voluntad de permanecer ejerciendo su cargo como aparejador, no llegando por tanto a tomar posesión de la plaza de arquitecto superior para la que había sido designado, ni a recurrir el Decreto de nombramiento. Asimismo, consta documentado en la causa que tras la jubilación del Sr. Cirilo el 5 de marzo de 2009, el consistorio decidió sacar dicha plaza al turno de oposición libre, incluyéndola en la oferta de empleo para año 2010, -la cual por lo demás fue suspendida por Decreto de la alcaldía de fecha 22 de diciembre de 2011 (folio 395 del Tomo III)-. La decisión de incluir dicha plaza en la oferta pública de empleo para el año 2010, fue recurrida por D. Carlos Manuel , el cual interpuso un recurso contencioso administrativo contra dicha oferta pública de empleo, alegando que se trataba de una decisión discriminatoria respecto a otras plazas convocadas, que incurría en desviación de poder y que obedecía a la animadversión personal hacia el recurrente, recurso que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso número 1 de los de Santander, el cual en fecha 16 de noviembre de 2011 dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones del recurrente, afirmando que la plaza de arquitecto superior ansiada por el recurrente, no era legalmente susceptible de ser ofertada por la vía de la promoción interna como éste reclamaba, sino que era necesario por imperativo legal sacarla, a concurso libre, como así se efectuó por parte del consistorio, el cual por tanto obró de forma conforme a la legalidad vigente (sentencia que obra folios 458 y siguientes del Tomo III). De lo hasta ahora expuesto, se desprende que no cabe apreciar desviación de poder, arbitrariedad ni animadversión personal en el hecho de que el entonces Alcalde del consistorio, Sr. Miguel , decidiera sacar dicha plaza en la oferta pública de empleo para año 2010, no pudiendo por tanto imputársele ni a la entonces técnico de recursos humanos, D.ª Elisenda , ni al Sr. Luis , ni a ninguna otra persona, actuación alguna que pudiera ser constitutiva, ni del acoso laboral denunciado, ni del delito de prevaricación también imputado, por cuanto tal convocatoria se ajustó a la legalidad vigente, careciendo por tanto el recurrente de ningún derecho adquirido sobre dicha plaza , pese a que en su denuncia afirma que le es propia , la cual por lo demás, ni tan siquiera se encontraba vacante en el momento en el que el mismo decidió renunciar a tomar posesión de su nombramiento como interino, encontrándonos con que dicha renuncia, tal y como así se desprende de la lectura del informe jurídico elaborado por la Secretaría municipal D.ª María Angeles de fecha 15 de julio de 2011 (folios 6 y siguientes del tomo II), tuvo como principal consecuencia que D. Carlos Manuel no sólo perdiera su derecho a ocupar dicho cargo para el que sí había sido nombrado de forma interina, sino que también perdiera su derecho a permanecer en la bolsa de arquitectos interinos, la cual quedó extinguida al ser el recurrente el único candidato inscrito.

En relación con el supuesto hostigamiento personal que se imputa a D.ª Elisenda , lo cierto es que ninguno de los múltiples testigos que han declarado a lo largo de la causa han dado razón de la existencia de ninguna conducta vejatoria protagonizada por dicha imputada frente al recurrente, siendo en este punto relevante lo declarado por el testigo Sr. Anton , Concejal de personal del Ayuntamiento de Castro Urdiales desde el año 2011. Así pues, dicho testigo, que ha declarado hasta en dos ocasiones en estas diligencias, relató que en una ocasión presenció una discusión entre D. Carlos Manuel y D.ª Elisenda , relatando como D.

Carlos Manuel le decía a Elisenda que tenía derecho a promocionar a la plaza de arquitecto superior, y ésta le explicaba que al haber renunciado al nombramiento como arquitecto interino había perdido el puesto que ocupaba en la bolsa de trabajo, afirmando el testigo que ambos discutían acaloradamente , estando Elisenda sentada y el recurrente de pie. Dicho testigo relató que para poner fin a dicha disputa, y con la anuencia de D.

Carlos Manuel , se decidió recabar a la Secretaría del Ayuntamiento un informe en relación con la situación de éste, y en concreto con su derecho a ocupar la mencionada plaza de arquitecto superior, informe que tal y como así lo corroboró la propia Secretaría municipal, D.ª María Angeles fue finalmente emitido por la misma en fecha 15 de julio del año 2011 (informe que obra los folios 6 y siguientes del Tomo II), en el que se concluye que no podía sacarse la plaza de arquitecto superior a promoción interna por atentar contra el principio de igualdad, así como que la bolsa de funcionarios interinos para el cargo de arquitecto superior estaba extinguida al no haber tomado posesión D. Carlos Manuel de su cargo como arquitecto interino y no haber recurrido su Decreto de nombramiento. Tal informe, al igual que el emitido por D.ª Elisenda en igual fecha que obra al folio 2 de dicho Tomo II de la causa, unido a lo acordado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Santander antes mencionada, vienen a evidenciar que el hecho de sacar la mencionada plaza a oposición libre, con independencia de que perjudicará los intereses del recurrente, fue una decisión acorde con el ordenamiento jurídico.

Finalmente, el recurrente también entiende que el hecho de que el consistorio, tras suspender la oferta de empleo público del año 2010 suscribiera un convenio con el Gobierno de Cantabria para cubrir la mencionada plaza vacante de arquitecto superior, supuso un acto de acoso y hostigamiento hacia su persona encaminado a privarle de lo que él consideraba un derecho a la promoción interna. Tal afirmación, tampoco es compartida por esta sala, desde el momento en que careciendo como se ha dejado expuesto D. Carlos Manuel de derecho alguno a promocionar a dicha plaza, tal inexistente derecho no podría en ningún caso ser desconocido o vulnerado, máxime cuando el recurso a tal convenio no consta que infringiera en modo alguno la legalidad, encontrándonos además con que tal y como así lo ha declarado la Secretaria municipal D.ª María Angeles , la imputada D.ª Elisenda se abstuvo de participar en todo lo relativo al mencionado convenio suscrito en el año 2012, no pudiendo por tanto hacer responsable a dicha técnico, que por lo demás carecía de potestad decisoria en esta materia, de la situación laboral del recurrente, ni mucho menos de la frustración de sus expectativas de promoción profesional.

En suma, sin desconocer que tal y como se desprende de los informes médico forenses, así como del informe psicosocial obrantes en la causa (Tomo III), D. Carlos Manuel presenta un trastorno adaptativo que los peritos entienden compatible con la situación de discriminación y acoso que el mismo afirmaba estar viviendo, lo cierto es que las numerosas diligencias de investigación practicadas no han evidenciado la existencia del mencionado hostigamiento, ni el dictado de resoluciones arbitrarias e injustas tendentes a perjudicar laboralmente al recurrente y con aptitud para integrar el delito de prevaricación administrativa denunciado, de ahí que sin necesidad de practicar ninguna diligencia de investigación adicional, deba de confirmarse el sobreseimiento provisional acordado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA : Desestimar íntegramente el recurso de APELACIÓN interpuesto por D. Carlos Manuel contra el Auto de fecha 3 de junio de 2014 dictado por JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE LOS DE CASTRO URDIALES , que se CONFIRMA en su integridad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a los perjudicados y demás partes personadas, haciéndole saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/ DILIGENCIA : Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.