Auto Penal Nº 35/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 33/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SUPLICA nº 33/2019
Rollo de Sala 70/2018. Sección Segunda
Procedimiento de Extradición nº 41/2018
Juzgado Central de Instrucción nº 6
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Doña Ángela Murillo Bordallo
Doña María José Rodríguez Duplá
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Doña Teresa Palacios Criado
Doña Manuela Fernández Prado
Doña Carmen Paloma González Pastor
Doña María Adoración Riera Ocáriz
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Fernando Andreu Merelles
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel
Doña Clara Eugenia Bayarri García
Doña Ana María Rubio Encinas
Doña María Fernanda García Pérez
D. Fermín Javier Echarri Casi
AUTO Nº 35/2019
En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó auto en fecha 11 de abril de 2019 en el Procedimiento de Extradición nº 41/2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, Rollo de Sala nº 70/2018, seguido por reclamación de extradición deducida por las autoridades de la República Argentina, contra el ciudadano portugués Augusto , nacido el día NUM000 de 1957, en Évora (Portugal), hijo de Benedicto y Nieves , con carta de identidad de Portugal nº NUM001 , y domicilio en Rua DIRECCION000 , NUM002 de la localidad de Aljubarrota (Portugal), en situación de libertad provisional por la presente causa desde el pasado día 10 de abril de 2019, defendido por la Letrada Doña María Ángeles Cobo de la Cruz.

La Parte Dispositiva de la resolución impugnada, acordaba: 'Denegar en fase jurisdiccional la extradición del nacional portugués Augusto , con documento de identidad NUM001 y pasaporte NUM003 , interesada por Nota Verbal nº 364 de fecha 8 de octubre de 2018, de la Embajada de la República Argentina en Madrid, para enjuiciamiento por los hechos relatados en la solicitud'.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, mediante escrito con fecha de entrada de 16 de abril de 2019, formulo recurso de súplica contra la meritada resolución, interesando del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la revocación de la citada resolución dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, y acuerde la entrega del reclamado a las autoridades argentinas.



TERCERO.- Por la Letrada Doña María de los Ángeles Cobo de la Cruz, en defensa y representación del reclamado Augusto , mediante escrito de fecha 25 de abril de 2019, impugnó el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Mediante Providencia de 30 de abril de 2019, se designó Ponente al Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi, señalándose para la deliberación y decisión del presente recurso por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 10 de mayo de 2019, lo que tuvo lugar, expresando la presente el resultado de aquel.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos de recurso.

Las alegaciones del Ministerio Fiscal, contenidas en su escrito de recurso se articulan en las siguientes: En primer lugar , entiende que de la interpretación del Decreto de Archivo del Fiscal portugués no puede llegarse a la conclusión de que la causa ya ha sido enjuiciada, ya lo que de aquél se deduce es que, ante la negativa de Argentina a enviarle la documentación necesaria para investigar los hechos por los que fue reclamado (y denegada su entrega por ser nacional portugués) el Fiscal tuvo que archivar la causa incoada (en virtud del principio aut dedere aut iudicare ) por 'quedar imposibilitada la continuación de la presente investigación'. Así que la investigación portuguesa se limitó prácticamente a recibir declaración al investigado, declaración que prestó, según declaró en la vista de la extradición. En segundo lugar , no hay discusión acerca de que los hechos que motivaron la anterior demanda de extradición ante las autoridades portuguesas y la incoación del procedimiento portugués por su denegación son los mismos que ahora fundamentan la nueva solicitud de extradición ante las autoridades españolas, la discusión se centra en dilucidar el alcance de esa resolución portuguesa de archivo y si tiene encaje o no en alguna de las causas de denegación imperativas previstas en el Convenio bilateral de Extradición con Argentina de 3 de marzo de 1987 o en la Ley de Extradición Pasiva. Cita los artículos 9 d ) del Convenio bilateral y 4.5 de la LEP, que entiende no resultan de aplicación al caso de autos, ya que ambos contemplan como causa de denegación el enjuiciamiento previo y por los mismos hechos en el país requerido, no en otro distinto. Discrepa en definitiva de la interpretación que hace el Tribunal de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 3/2019, de 14 de enero , referida al alcance que ha de darse al principio ne bis in ídem y a la eficacia de la cosa juzgada material en casos de sobreseimiento provisional. Así, se desprende que, para poder denegar la entrega, para evitar un prohibido, bis in ídem en un caso concreto, se ha de comprobar que existió, al menos, una completa investigación penal sobre los hechos. Y esto es lo que considera el Ministerio Fiscal que no ocurrió en el procedimiento portugués, que se limitó a reclamar a las autoridades argentinas los datos necesarios para iniciar su investigación interna y que, ante la no remisión, acabó en archivo sin haberse practicado más diligencias que la toma de declaración del investigado (deducida esta diligencia de su propia declaración en la vista de la presente extradición).

No consta que en dicho procedimiento portugués se practicara ninguna otra diligencia de investigación de esos hechos, sencillamente porque, ante la no remisión de la documentación necesaria difícilmente podrían investigarse los hechos, de la misma manera que tampoco España estaría en condiciones de iniciar o de desarrollar un procedimiento contra el reclamado por esos hechos si las autoridades argentinas no facilitan los antecedentes necesarios. Portugal, no agotó todas las diligencias necesarias y razonables para investigar los hechos, ni el reclamado y no entregado estuvo en ningún caso, sujeto a las cargas propias de un proceso penal (privación de libertad, prohibición de salida del país, medidas cautelares reales, etc..), el cual sería susceptible de reabrirse en Portugal en cuanto Argentina le facilitase como 'nuevos indicios' la documentación y antecedentes que no le remitió en su día y que, por supuesto, no se valoraron, ni se pudieron valorar, en la resolución que acordó el archivo. En tercer lugar , la negativa de Argentina de no haber remitido a Portugal los antecedentes necesarios para proseguir la investigación penal contra el ciudadano portugués Augusto , no cabe deducir ninguna especie de renuncia a la persecución de los hechos ni agotamiento o caducidad de la acción por su inejercicio ni nada similar. Por ello, Argentina mantuvo su orden internacional de detención y remitió la documentación extradicional a España, en cuanto le fue comunicada la detención del reclamado. En cuarto lugar , los hechos concretos analizados en la sentencia del Tribunal Constitucional que sirve de base a la decisión denegatoria de la Sala no son exactamente coincidentes con los aquí analizados, al menos los que motivaron la estimación parcial del recurso de amparo, pues en éstos sí que existió una auténtica y completa investigación penal sobre ellos, según se detalla en la referida STC (transcribe a continuación el apartado quinto de sus Fundamentos Jurídicos), para concluir que las disparidades entre los asuntos analizados, son evidentes, concluyendo que en este caso, en Portugal no existió ningún pronunciamiento judicial sobre los hechos. De acuerdo con su sistema procesal penal, el Fiscal, como órgano encargado de la investigación penal, ni siquiera pudo someter sus investigaciones al criterio del Juez o Tribunal que habría tenido que, o bien permitir la acusación formal, o bien acordar el sobreseimiento por insuficiencia del material acusatorio.



SEGUNDO.- Extradición y principio ' non bis in ídem '.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente acerca de la cuestión del ' ne bis in idem ' en materia extradicional, en el denominado caso ' Biondo ' ( STC 3/2019, de 14 de enero ), estimando parcialmente el recurso de amparo formulado y excluyendo determinados cargos de la entrega extradicional a los EE.UU.

Esta resolución, indica que a diferencia de lo que sucede en el derecho internacional y regional convencional de los derechos humanos que resulta de aplicación a España - artículo 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 ('BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977); artículo 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , (Convenio núm. 117 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 (BOE núm. 249, de 15 de octubre de 2009), y artículo. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (DOUE C-202, de 7 de junio de 2016)-, la Constitución española no reconoce expresamente como un derecho fundamental la garantía de la interdicción de doble enjuiciamiento penal. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el rechazo de un doble enjuiciamiento penal de la misma conducta queda encuadrado como una garantía más de protección del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi penal en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada (así, SSTC 2/2002, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; o 60/2008, de 26 de mayo )'.

La jurisprudencia constitucional, sigue diciendo, 'a pesar de algunos pronunciamientos contrarios (así, ATC 282/2000, de 30 de noviembre ), no ha objetado la aplicación de la garantía del ne bis in idem procesal al concreto ámbito de la cooperación judicial internacional en los supuestos en que la persona reclamada lo es por hechos que ya hubieran sido objeto de enjuiciamiento penal en España, estableciendo, de modo paralelo a como sucede en derecho interno, la imposibilidad de la entrega del reclamado para un ulterior enjuiciamiento penal en el país reclamante si un primer proceso penal ha concluido en España con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada (así, ATC 365/1997, de 10 de noviembre , o SSTC 191/2009, de 28 de septiembre ).

A continuación, en su Fundamento Jurídico 4º, analiza la cuestión respecto de las decisiones penales de sobreseimiento provisional, con cita de la STC 60/2008, de 26 de mayo , y de la jurisprudencia del TJUE, en concreto la sentencia de 5 de junio de 2014 (Asunto C-398/12 ) , que recoge la aplicación del artículo 54 Convenio de Schengen , se estableció que (i) 'ha de considerarse que un auto de sobreseimiento dictado después de una instrucción en la que se recabaron y examinaron distintas pruebas ha sido objeto de una apreciación en cuanto al fondo... en la medida en que contiene una decisión definitiva sobre el carácter insuficiente de dichas pruebas y excluye toda posibilidad de que el proceso vuelva a abrirse sobre la base del mismo conjunto de indicios'; (ii) 'la posibilidad de reapertura de la instrucción judicial debido a la aparición de nuevas pruebas... no puede cuestionar el carácter firme del auto de sobreseimiento controvertido en el litigio principal. Es cierto que esta posibilidad no es un 'recurso extraordinario' en el sentido de dicha jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero implica la incoación excepcional de un procedimiento distinto, sobre la base de pruebas diferentes, y no la mera continuación del procedimiento ya concluido. Por otra parte, dada la necesidad de comprobar el carácter verdaderamente nuevo de las pruebas invocadas para justificar la reapertura, cualquier nuevo procedimiento basado en esa posibilidad de reapertura, contra la misma persona y por los mismos hechos, solo puede iniciarse en el Estado contratante en cuyo territorio se dictó dicho auto'; y (iii) de todo ello concluye el citado Tribunal de Justicia en la declaración de la Sentencia que 'el artículo 54 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo) el 19 de junio de 1990, debe interpretarse en el sentido de que un auto de sobreseimiento por el que se decide no remitir el asunto a un tribunal competente para conocer sobre el fondo que impide, en el Estado contratante en el que dictó dicho auto, nuevas diligencias por los mismos hechos contra la persona a la que ampara dicho auto, a menos que aparezcan nuevas pruebas contra ella, debe considerarse una resolución judicial firme, en el sentido de dicho artículo, que impide la apertura de nuevas diligencias contra la misma persona por los mismos hechos en otro Estado contratante'. De ese modo, en la STJUE (Gran Sala) de 29 de junio de 2016, (asunto C-486/14 ), se excluye el carácter firme de la decisión de sobreseimiento provisional, 'cuando se desprende de la motivación de esa resolución que se puso fin al procedimiento sin llevar a cabo una instrucción en profundidad, siendo indicio de la inexistencia de esa instrucción la falta de audiencia de la víctima y de un eventual testigo'.

Para concluir que 'el eventual efecto de cosa juzgada material de una decisión de sobreseimiento no depende de la calificación definitiva o provisional del archivo -y, por tanto, de la imposibilidad absoluta de la reapertura del procedimiento- sino de las concretas circunstancias concurrentes en el caso y relativas a que (i) dicha decisión haya sido adoptada una vez que se ha desarrollado un procedimiento penal al que el sujeto haya quedado sometido con la carga y gravosidad que ello implica; (ii) se hayan desarrollado por el órgano encargado de la instrucción de ese procedimiento penal todas las diligencias necesarias y razonables de investigación para determinar el carácter delictivo del hecho y la concreta participación de interesado en el mismo, y (iii) como consecuencia de la firmeza de dicha decisión de archivo, la reapertura quede condicionada a la ponderación de la aparición de nuevos indicios relevantes sobre el carácter delictivo del hecho o de la participación del interesado en el mismo.



TERCERO.- Supuesto fáctico de la reclamación, y aspectos jurídicos para su denegación.

Partiendo de la base de que los hechos que motivaron la anterior demanda de extradición ante las autoridades portuguesas y la incoación del procedimiento portugués por su denegación son los mismos que ahora fundamentan la nueva solicitud de extradición ante las autoridades españolas, y que se recogen en el Antecedente de Hecho 4º de la resolución recurrida, y más extensamente a los folios 129 a 140 de la solicitud de extradición, no resultan de aplicación al caso de autos ni el artículo 9 d) del Convenio Bilateral de Extradición entre el Reino de España , y la República Argentina, firmado en Buenos Aires el 3 de enero de 1987 (BOE nº 170 de 17 de junio de 1990), ni el artículo 4.5 LEP que contemplan como causa imperativa de denegación de la extradición que 'la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos que motivan la solicitud de extradición', ya que el supuesto ' ne bin in ídem' no se estaría planteando respecto de hechos investigados en el estado requerido, en este caso España, sino con un tercer estado de la Unión Europea como lo es Portugal, que en cumplimiento de la información interesada, y a los efectos prevenidos en la sentencia TJUE (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2016. Caso Petruhhin , comunicaron mediante oficio de 6 de febrero de 2019 (folio 69 Rollo Sala) que 'el Departamento de Investigación y Acción Penal de Lisboa no tiene intención de emitir una Orden de Detención Europea relativa Augusto , ya que el 29 de marzo de 2017, se dictó un auto determinando archivar el procedimiento 313/14.4 JELSB, en el cual, Augusto fue investigado y en el que se adjuntó la documentación relativa a los hechos que constan en el procedimiento, 7650/2014 incoado en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 12 de Buenos Aires'. Dato fáctico éste que sirvió de base a la resolución denegatoria de la entrega llevada a cabo por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, en la causa que nos ocupa, y que ahora en sede de recurso, no debe ser revocada al denegar el Estado portugués la emisión de una orden de detención europea por haber sido ya investigados los mismos hechos ahora objeto de la reclamación extradicional, y haber sido archivados tras la declaración del investigado y la adopción de diversas medidas cautelares al respecto que hubieron de ser levantadas como consecuencia de la decisión de archivo, tal y como aquél manifestó en el acto de la vista extradicional.

Lo contrario, supondría poner en tela de juicio el principio de reconocimiento mutuo, que según el Preámbulo de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, está basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la 'piedra angular' de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea..............'.

Si bien es cierto que la STJUE (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2016. Caso Petruhhin , no promueve una equiparación absoluta entre los conceptos de nacionalidad y ciudadanía europea, del análisis de las cuestiones prejudiciales planteadas, se desprende la necesidad de relacionar el artículo 18 TFUE que recoge el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, con el artículo 21 TFUE que alude a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, y que en el caso de autos, no puede ser obviado, no obstante no ser mencionado en la resolución recurrida. Esta resolución, examina la desigualdad de trato que se derivaría del hecho que un Estado miembro accediera a la entrega extradicional de un ciudadano europeo a un tercer país, restringiendo de ese modo, su libertad de circulación, en los términos del artículo 21 TFUE ; máxime en casos como el que nos ocupa, en el que el Estado del que es nacional el reclamado archivó la investigación tras una persecución penal por los mismos hechos que ahora son objeto de reclamación en extradición por las autoridades argentinas.

En el caso de autos, no cabe hablar de impunidad, ya que las autoridades judiciales portuguesas, frente a lo que se dice en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, investigaron los hechos y procedieron al archivo de las actuaciones, lo cual es suficiente para rechazar aquél, sobre la base del artículo 50 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, ya citados, que implica extender este principio a las solicitudes de ciudadanos europeos interesadas por terceros Estados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL: Acuerda : Desestimar el recurso de súplica formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto nº 13/2019, de 11 de abril de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , y en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución antedicha, que acordaba denegar la entrega en extradición del ciudadano portugués Augusto interesada por Nota Verbal nº 364 de fecha 8 de octubre de 2018, de la Embajada de la República Argentina en Madrid, para enjuiciamiento por los hechos relatados en la solicitud.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de este auto, a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que lo comunicará junto a la resolución confirmada al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este auto, lo pronuncian, mandan y firman los miembros del Pleno arriba reseñados.