Auto Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 479/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051130
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0029761
Cuestión de Competencia 479/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1122/2017
Contra : Juzg. de Instrucción nº 09 de Madrid.
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2594/2017
A U T O Nº 350 /2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS:
Presidenta: D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente - Ponente)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Javier María Calderón González
En Madrid, a 8 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- Se ha suscitado cuestión de competencia negativa por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 7 de Madrid, en sus Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1122/2017, con el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid, en Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 2594/2017, correspondiendo a este Tribunal, decidir cuál de estos juzgados es el competente para conocer de los hechos.



SEGUNDO.- Registradas las diligencias con el número de Cuestión de Competencia nº 479/18 se señaló día para su deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para resolución, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Miguel Fernández de Marcos y Morales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 7 de Madrid (DP 1122/2017), se dicta auto de 05.02.18 declarando la incompetencia del referido Juzgado, elevando lo actuado a la Audiencia Provincial. Expone el Juez a quo remitente que los hechos denunciados lo son el incumplimiento por el denunciado, desde el 01.01.13, de las cuantías establecidas para los hijos comunes en concepto de alimentos.

Que no consta se haya producido un acto de violencia. Que las únicas diligencias penales practicadas se remontan al año 2010 sin que con posterioridad se haya vuelto a tramitar en ese Juzgado ninguna causa propia de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Previamente el referido Juez dictó auto de 20.11.17 acordando la inhibición en favor del Juzgado de Instrucción que correspondiera por turno de reparto.

La Juez del Juzgado de Instrucción 9 de Madrid (DP 2594/2017), rechaza la inhibición señalando, entre otros extremos, que el impago de la pensión de alimentos fijada por resolución en el Juzgado que se inhibe es un delito de violencia de género de carácter económico, siendo competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tras el art. 87 ter LOPJ y 227 CP .



SEGUNDO .- La sola lectura de la denuncia formulada por Mariana el 06.11.17 pone de manifiesto que siendo la sentencia de divorcio del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 7 de Madrid de 01.03.11 , se denuncia que desde el 01.01.13 Edmundo se ha negado a abonar dicha cuantía a favor de sus hijos. Que ha tratado de resolver estas cuestiones hablando con el denunciado procurando no tener que llegar a la vía penal, pero que Edmundo siempre alega que no tiene un trabajo con contrato y que todo lo que obtienen es en negro, por lo que no le pasará ningún dinero (f 8).



TERCERO .- Entre otras varias resoluciones es dable recordar, con p.e. motivo de resolver otra Cuestión de Competencia Negativa (865/2017), la Sala que ahora resuelve recordaba la SAP 1ª Madrid 07.05.2012 , cuyo Fundamento Segundo lo es del siguiente tenor: Sobre la nulidad por vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la ley, se ha de tener en cuenta el acuerdo adoptado por la junta de magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid del 16 diciembre 2005, según el cual la competencia para la instrucción de los delitos contra los derechos y deberes familiares , conforme a la interpretación dada al artículo 87 ter 1 de la LOPJ EDL 1985/198754 , cuyos términos son idénticos a los del artículo 14.5 LECrim EDL 1882/1 , corresponde a los juzgados de violencia sobre la mujer siempre y cuando también existan actos de violencia de género, y no en aquellos casos en que el incumplimiento de dichos deberes no tenga relación alguna con actos de violencia de género; negándose tal criterio al entenderse que la inclusión de la expresión 'como tales' en el apartado b) de los citados preceptos debe interpretarse en el sentido de exigir que se trate víctimas de violencia de género ; es decir, que cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares no será por sí solo competencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer sino que requerirá que con carácter previo se haya denunciado un delito de los contemplados a los artículos antes expresados'.

En definitiva, denunciada la comisión aislada de un delito contra los derechos y deberes familiares, la competencia será del juzgado de instrucción, no del juzgado de violencia sobre la mujer , cuya competencia para la instrucción de la causa procederá del hecho de que carácter previo se haya denunciado un delito de violencia de género , en cuyo caso la condición de víctima de tal delito atraería la competencia del delito contra los derechos y deberes familiares , salvo que el delito de violencia de género haya sido ya sentenciado con sentencia absolutoria o sobreseído libremente , en cuyo caso el posterior delito contra los derechos y deberes familiares no sería competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer , sino del juzgado de instrucción no especializado en dicha materia. Y lo mismo cabe decir si al final los hechos se reputan como constitutivos de una falta del título II del libro III del código penal EDL 1995/16398 pues el apartado d) del artículo 87 ter 1 de la LOPJ EDL 1985/198754 contiene la misma cláusula que el apartado b) 'cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.'.

Establecido lo anterior, resulta evidente que el enjuiciamiento de la causa objeto del presente recurso corresponde a los juzgados de lo penal no especializados, lo que dio lugar a que la cuestión planteada por la defensa en el acto del juicio fuera rechazada.

A este respecto, el Acuerdo de 25/11/2010, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, atribuyó a determinados Juzgados de lo Penal creados y constituidos por Real Decreto 819/2010, de 25 junio EDL 2010/121354 , el conocimiento con carácter exclusivo de la materia relativa a la violencia sobre la mujer y otros extremos, sin que las causas relativas al artículo 227 CP EDL 1995/16398 lo sean en principio, por lo que son competencia de los juzgados de lo penal no especializados, por las razones expuestas con anterioridad.

En consecuencia, se desestima el recurso en relación con la alegación de la vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la Ley.

Efectivamente, el Acuerdo de Unificación de Criterios, que subsiste, de 16 de diciembre de 2005, lo es del siguiente tenor: IMPAGO DE PENSIONES. Impago de pensiones: competencia de los Juzgados Violencia Mujer.

La competencia es de los juzgados especializados siempre y cuando existan actos de violencia contra la mujer, y no en aquellos casos en el que el incumplimiento del pago de pensiones no tenga relación alguna con actos de violencia de género.

Se suscribe así el criterio seguido adoptado en Seminario de Formación organizado por el CGPJ para Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género, en cuyo punto 4 se recoge el siguiente acuerdo: Competencia para conocer del delito de impago de pensiones ( Art. 87 ter.

1, b) LOPJ ). Se entiende que la inclusión de la expresión 'como tales', incluida en el artículo 87 ter. 1, b) LOPJ debe entenderse en el sentido de exigir que se trate de víctimas de violencia de género; es decir, que cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares no será por sí solo competencia del JVM, sino que requerirá que con carácter previo se haya cometido un delito de los contemplados en el artículo 87 ter. 1 a) LOPJ . En consecuencia, cometido de forma aislada un delito contra los derechos y deberes familiares la competencia será del JI, no del JVM. En tal sentido, se requiere que con carácter previo se haya presentado por la mujer una denuncia por un delito de los contemplados en el artículo 87 ter. 1, b) LOPJ de violencia de género, por lo que la condición de víctima de la denunciante atraería la competencia del delito contra los derechos y deberes familiares, salvo que se presente una denuncia por un delito de violencia de género y se dicte sentencia absolutoria firme (o auto de sobreseimiento libre firme), en cuyo caso el posterior delito de impago de pensiones no podría ser nunca competencia del JVM, sino del JI.

Es dable asimismo reseñar el vigente artículo 17 bis LECr : La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los números 3 º y 4º del artículo 17 de la presente Ley .

Es claro que no nos encontramos en los referidos supuestos, como tampoco en los supuestos previstos en el art. 87 bis 1.b LOPJ : De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

A la luz de lo expuesto y del propio tenor de la denuncia, en modo alguno permite considerar la existencia de un acto de violencia contra la mujer, y sí, y sólo, de la comisión aislada de un delito contra los derechos y deberes familiares, por lo que, es dable concluir, la competencia devendrá atribuible al Juzgado de instrucción, que no al juzgado de Violencia sobre la Mujer.

En igual orden de cosas en anterior AAP 27ª de 04.10.12 se señalaba:

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el apartado 1 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754, queda redactado de la siguiente forma: «1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal EDL 1995/16398 relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

Aun cuando de la pura literalidad de este apartado b), interpretado aisladamente, pudiera dar lugar a entender que siempre que alguno de estos delitos tenga como sujeto pasivo a la mujer o a los descendientes, menores o incapaces mencionadas en el apartado a), en todo caso la competencia sería de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, lo cierto es que ello nos llevaría a una interpretación desmesurada de las competencias de tales órganos, incompatible con el ámbito en el que se integran -la especialización dentro del orden penal-, por lo que, una interpretación conjunta de los apartados a ) y b) del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 EDL 2004/184152 (precepto adicionado al artículo 87 ter de la L.O.P.J EDL 1985/198754) y de una interpretación histórica, social y teleológica de la misma, se deduce con claridad que cuando se trate de delitos contra los derechos y deberes familiares, será competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer sólo cuando concurra también un acto de violencia de género.

En efecto, hemos de poner tales preceptos en relación con el artículo 1 de la LO 1/2004 EDL 2004/184152, que establece, en su párrafo 1 que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Asimismo, en el párrafo 2 de dicho precepto se dispone que 'La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad'.

A ello debe añadirse que el apartado 4 del artículo 87 ter dispone que 'Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente'.

Como ya recogíamos en el auto 392/2007 ' En principio es claro que los delitos contra los derechos y deberes familiares no aparecen incluidos en la clasificación del art. 1.3 LO 1/2004 EDL 2004/184152 , pues no supone un acto de violencia física ni sexual, y entendemos que tampoco de violencia psíquica pues aunque efectivamente el incumplimiento de los deberes familiares puede ser el medio que utilice el agresor, obligado al pago, para obligar a la mujer a hacer lo que no quiera o impedirle realizar lo que tiene derecho, debe acreditarse que esta es la finalidad perseguida por el obligado ya que entonces nos encontraríamos con un delito de coacciones y por tanto con un acto de violencia psíquica.

Además el propio apartado a) del art. 87 ter de la L.O.P.J . EDL 1985/198754, después de establecer el catálogo de delitos sobre los que tiene competencia el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, se refiere a cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que la víctima sea o hay sido su esposa o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género; requisito que ha de concurrir también en los delitos contra los derechos y deberes familiares para atribuir la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, al ser esta una constante exigida por el Legislador para atribuir la competencia a los referidos Juzgados.

Todo lo anterior nos lleva a entender que la más correcta interpretación del art. 87 ter.1,b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754, es la de que los Juzgados de Violencia de la Mujer sólo asumirán la competencia para instruir los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares cuando las víctimas de estos delitos lo sean, también, de Violencia de Género; es decir, que cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares no será por sí solo competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer sino que requerirá que, con carácter previo, se haya cometido un delito de los contemplados en el artículo 87 ter.1, a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754. En consecuencia, cometido de forma aislada un delito contra los derechos y deberes familiares, la competencia será del Juzgado de Instrucción.

Tal criterio es el mantenido en la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado GE y fue el aprobado en el I Seminario de Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, celebrado en Madrid los días 30 de noviembre a 2 de diciembre de 2005, que estableció como criterio de interpretación del art. 87 ter 1.b) que: Se entiende que la inclusión de la expresión 'como tales', incluida en el art. 87 ter.1, b) LOPJ EDL 1985/198754 debe entenderse en el sentido de exigir que se trate de víctimas de violencia de género.'.

Con p.e. AAP Jaén de 27.03.17 procede recordar que siguiendo el hilo de las Circulares de la FGE N 4/05 de 19 de julio y 6/2011 de 2 de noviembre, como del criterio seguido comúnmente por las Audiencias Provinciales, entre otras Audiencia Provincial de Sevilla de 14-12-2009 y de Guipúzcoa de 24-9- 2007, la competencia para el conocimiento de la instrucción de un delito por impago de pensiones, si las correspondientes acciones omisivas no van acompañadas de otras activas de carácter violento sobre los concretos sujetos pasivos, correspondería su conocimiento al Juzgado de Instrucción.

Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como estatuye el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), y el artículo 14-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), conocen en el orden penal de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en lo que aquí interesa, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia e intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que este o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con el convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección (EDL 2004/184152 ) Integral contra la Violencia de Género, establece que el objeto de la expresada Ley es 'actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'.

La competencia objetiva y funcional en el orden penal de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer viene establecida en los artículos 44 , 58 y 60 de la Ley Orgánica 1/2004 , por los que respectivamente, se adiciona un artículo 87 ter en la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), se modifica el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), en los mismos términos que el artículo 87 ter y se introduce un nuevo artículo 17 bis en dicha Ley Procesal .

Conforme a lo anteriormente expuesto la determinación de la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se establece sobre la base de los presupuestos concurrentes: 1º) la clase de delito o falta que constituye el objeto del proceso; y 2º) las personas que aparecen como sujeto activo y pasivo de dicha infracción penal.

Al respecto, la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 4/2005 de 18 de julio entiende que la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no se extiende a todos los procesos penales por delitos cometidos contra los sujetos pasivos previstos en el artículo 173.2 del Código penal (EDL 1995/16398), sino solo respecto de determinados delitos y faltas en los que entre sujeto pasivo y activo existan los vínculos que se mencionan en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754).

Respecto de la operatividad de la cláusula condicional 'cuando también se haya producido un acto de violencia de género', que la Ley utiliza en la letra a) del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), para determinar la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en relación con las conductas ilícitas dirigidas contra descendientes, menores o incapaces, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen en principio de determinados delitos cometidos contra la mujer y sólo extenderán su competencia a los cometidos contra descendientes, menores o incapaces del círculo familiar 'cuando también se haya producido un acto de violencia de género.'.

Esta expresión, obviamente, determina la exigencia de que las infracciones penales cometidas contra los menores o las demás personas mencionadas, estén vinculadas a actos de violencia de género previos o simultáneos para entrar en el ámbito competencial de los Juzgados especializados. Vinculación que será puesta de manifiesto por las circunstancias de todo tipo que concurran en el caso concreto, y no solo por la unidad de acto, ya que en situaciones de violencia habitual, bastará con que los actos dirigidos contra los menores o las demás personas mencionadas se enmarquen en el contexto de maltrato contra la mujer, aunque no coincidan en el tiempo, siempre que se mantengan dentro del marco temporal al que se circunscribe la situación de violencia de género.

De modo que las agresiones contra los descendientes, menores o incapaces serán competencia del Juzgado de Instrucción ordinario si constituyen actos aislados y del Juzgado de Violencia sobre la Mujer si van unidas a actos de violencia de género.

Los criterios expuestos en la citada Circular de la Fiscalía General del Estado, son reiterados en la Circular 6/2011.

Aplicando dichos criterios al caso que nos ocupa, es cierto que, efectivamente, el delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del Código Penal (EDL 1995/16398), recogido en la Sección Tercera, Capítulo Tercero, Título XII del Código Penal , relativo a los 'delitos contra los derechos y deberes familiares' puede ser competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, si conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su párrafo 1º, apartado b) (EDL 1985/8754), la víctima sea alguna de las personas señaladas en el apartado e) del citado artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Pues bien, en el presente caso no se ha producido ningún acto de violencia de género. Solo se denuncia el impago de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo, que en ningún caso constituye un acto de violencia de género, por lo que la competencia debe ser del Juzgado de Instrucción ordinario. Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede declarar, de conformidad con el artículo 14.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) y el artículo 87 ter b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, es competente para conocer del proceso penal que ha dado lugar a la presente cuestión negativa de competencia.



CUARTO .- Sentado lo anterior, por en base a lo expuesto, basta la sola lectura de la denuncia para concluir que en modo alguno permite considerar la existencia de un acto de violencia contra la mujer, y sí, y sólo, de la comisión aislada de un delito contra los derechos y deberes familiares -sea dicho sin ánimo de prejuzgar, que nos ocupa, por lo que, es dable concluir, la competencia devendrá atribuible al Juzgado de Instrucción, que no al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La SALA ACUERDA ATRIBUIR LA COMPETENCIA para conocer del impago de pensión de alimentos denunciado por Mariana el 06.11.17 al Juzgado de Instrucción 9 de Madrid (DP 2594/2017), f 19.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y remítase testimonio de la misma a ambos Juzgados.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.