Auto Penal Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 208/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 208/2018
PIEZA DE SITUACIÓN PERSONAL NUM. 82/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BRIVIESCA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
AUTO NUM.00352/2018
En Burgos, a 16 de abril de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO . - Por la representación procesal de Gumersindo , se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 26 de marzo de 2018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la prisión comunicada y sin fianza de este, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO . - Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron las mismas para su resolución y, admitido a trámite el recurso, se ha celebrado VISTA en el día de la fecha, en la que el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la víctima han procedido a su impugnación, interesando la confirmación del auto recurrido.

Fundamentos

PRIMERO . - El fondo de la pretensión sostenida por la representación procesal del recurrente, gira sobre la cuestión fundamental de valorar en esta fase procesal si existen indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para mantener la medida restrictiva de la libertad ahora impugnada o, por el contrario -como se señala en el escrito del recurso-, debe primar el principio de excepcionalidad de la prisión provisional, reconocido en el art. 17 de la Constitución .

A este respecto, la Defensa del recurrente, en el escrito de recurso formalizado desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia art. 24 de la CE ., argumenta como motivos de la solicitud de libertad, los siguientes: 1º/ Que no existe riesgo de fuga, ya que se trata de una persona que cuenta con arraigo personal, familiar y económico en la localidad de Briviesca, donde convive con su mujer e hijos desde hace 19 años, y tiene una empresa de construcción con asalariados a su cargo.

2º/ Que resulta desproporcionada la medida cautelar, a la vista de la falta de consistencia de los indicios racionales de criminalidad hasta ahora tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia para mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza alguna, aludiendo a las contradicciones entre la versión suministrada por la víctima y la sostenida por el propio investigado, que niega los hechos imputados.

3º/ Que, respecto a la naturaleza del presunto delito y la pena que pudiera corresponderle, hay que tener en cuenta que no existe ningún riesgo de reiteración delictiva -por contar con una condena previa por delito leve de lesiones en vigor-, ni de afectación a bienes jurídicos de la víctima, que puede ser conjugada con una medida de alejamiento con prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y, respecto a la disponibilidad del mismo, solicitando la aplicación de medidas cautelares, tales como la prestación de fianza de 6.000 €., y la obligación de comparecencias 'apud acta' .



SEGUNDO. - La prisión provisional y la libertad provisional son las medidas que cubren de una manera estable, a lo largo de todo el proceso, los fines cautelares del mismo. La prisión provisional ha de aplicarse como última ratio y no es más que una técnica, entre otras, para garantizar el eficaz ejercicio del 'ius puniendi' y, en cuanto es la demás grave incidencia, indudablemente su configuración y aplicación ha de reservarse a los supuestos para los que otras técnicas alternativas no serían suficientes. Por eso la prisión provisional, con el contenido de privación de libertad que la misma comporta, ha de concebirse en su adopción como una medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, al reputarse ineficaz otra de menor intensidad coactiva, provisional, en cuanto puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que existían cuando se decretó, y regida por el principio de proporcionalidad -Cfr. Tribunal Constitucional, sentencias 108/1984 , 178/1985 , 8/1990 , 9/1994 y 128/1995 - que, de una parte, limita su duración máxima y, de otra, sólo es permisible, cuando la gravedad de los delitos lo requieren, para asegurar el proceso. En suma, se trata de una medida cautelar que ha de reputarse excepcional, como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, vgr. 41/1992 , 32/1987 , 13/1994 .

La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito - art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida - art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional.

El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada; por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de 'motivos bastantes'.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la casa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de Enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como 'conditio sine qua non' de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española . Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional.

El tercer requisito, respecto al 'periculum in mora', sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor - art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza -art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisito que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todos ellos, se destaca en la actualidad que la prisión provisional ha de tener como finalidad, exclusivamente, el prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 , a saber, el peligro de huida del imputado o la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto la reiteración delictiva, sin que puedan perseguirse con aquélla fines de anticipación de la pena - Tribunal Constitucional, sentencia 41/1982 -, o de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales.

Y para apreciar dicho 'peligro de fuga' , habrán de tomarse en consideración, no sólo las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, sino, además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de que dispongan, entre otros, según se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 , siguiendo la doctrina del TEDH en sentencias de 26 de Junio de 1991, caso Setelier , 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi , y 26 de Enero de 1993, caso W . contra Suiza.

La libertad provisional también tiene como finalidad evitar la fuga del imputado, y así se deduce del art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que aquél permanezca constantemente a disposición judicial, y del art. 531 de la propia Ley Procesal , en cuanto que la cantidad y calidad de la fianza se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras del imputado en 'ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial'.



TERCERO . - Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, ratificada por la LO 13/2.015, hay que tener en cuenta, a modo de portada básica, que el Juzgado instructor ya se ha pronunciado sobre la petición de libertad del investigado en el auto recurrido, acordándose la prisión provisional y comunicada del mismo, y sin fianza alguna, en base a la gravedad de los hechos investigados, la pena que pudiera corresponderle, el riesgo de reiteración delictiva y la necesidad de protección de la víctima.

Pues bien, a la vista de la petición de libertad reproducida ante esta Sala por la defensa del investigado, cabe resaltar que, en la actualidad, además de reiterar y dar por reproducidos los argumentos expuestos en resolución recurrida, relativos a la existencia de indicios bastantes para creer al recurrente responsable del delito objeto de denuncia , procede mantener la medida restrictiva de la libertad con el fin de garantizar la pervivencia de la instrucción penal, dado que, en principio, el resultado de la investigación judicial, comprensiva de la declaración judicial de la víctima -que resulta coincidente con al practicada en sede policial-, junto con las dos testificales verificadas por el juzgado instructor, que corroboran el estado de la víctima nada más ocurrir los hechos, y el reconocimiento médico efectuado a la misma en el Centro de Salud de Briviesca, en el que se constata la existencia de 'arañazos en la zona del Tórax y hematoma en el brazo derecho' gozan de aptitud como para extrapolar el procedimiento en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

De lo argumentado en dicha resolución, a la vista de las manifestaciones y alegaciones obrantes en el Expediente Digital que forma parte del soporte audiovisual de los autos, se infiere que, en el presente caso, existen indicios racionales de la comisión por el recurrente de un delito de Agresión Sexual de los arts. 178 y 179 del Código penal , para el que el Código Penal vigente al momento de los hechos prevé en abstracto una pena superior a los dos años de Prisión, con lo que concurren los requisitos exigidos en el art. 503 de la LECr .

Se dan, por lo tanto, los elementos objetivos necesarios para acordar la prisión provisional del ahora recurrente, es decir la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito para el que el Código Penal establece una pena, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión y la existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría del investigado a través de los elementos probatorios tenidos en cuenta en la resolución recurrida.

Además, si bien la medida cautelar puede ser modificada, dejada sin efecto, sustituida, o acordada de nuevo, a lo largo del proceso, en la medida en que varíen, desaparezcan o resurjan los presupuestos que la hacen necesaria ( artículo 528 LECrim .), lo cierto es que en el presente caso procede mantener dicha medida a la vista de los indicios de criminalidad contra el ahora recurrente, desgajados de las pruebas suficientemente argumentadas en el auto que acordó la prisión, teniendo en cuenta, además, que, pese a no entenderlo así la Juzgadora de instancia, consideramos que sí existe un evidente riesgo de fuga en atención a la elevada pena que pudiera corresponderle por el delito que viene investigándose.

En efecto, tanto la jurisprudencia constitucional española ( SSTC. núms. 128/1995 y 157/1997, entre otras), como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 junio 1968 -asunto Neumeister -, 10 noviembre 1969 -asunto Matznetter -, 27 de agosto de 1992 -asunto Tomasi - y 26 de enero de 1993 - -), se refieren al juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional, por una parte, y el derecho a la libertad del imputado, por otra, y a la distinta posición en que ha de situarse el Juez instructor según el tiempo en que la decisión judicial haya de tomarse, operando de forma relativamente distinta cuando la prisión provisional viene referida al momento inicial de las actuaciones, en los que suelen jugar factores sobreañadidos, o a los posteriores, cuando ya han transcurrido varios meses y la finalidad de la prisión provisional puede cambiar de signo.

En el caso ahora examinado, la Sala entiende que en el presente supuesto no se ha producido una modificación de las circunstancias que aconsejen la libertad provisional del investigado, sino que, antes al contrario, dado que el procedimiento se encuentra en una fase inicial -y que lleva menos de un mes en prisión-, no se considera oportuno el levantamiento de la medida restrictiva de la libertad, entre otras razones, para asegurar la presencia del ahora recurrente a disposición judicial, a la vista de la gravedad de los hechos imputados, la pena que pudiera corresponderle, el riesgo de fuga y de reiteración delictiva, y fundamentalmente, la necesidad de protección de la víctima , dado que, en definitiva, nos encontramos con una investigación inicial e incipiente, en la que faltan por practicarse determinadas diligencias de prueba que se consideran esenciales para la determinación de la naturaleza jurídica de los hechos investigados.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto. Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resumido en la sentencia de fecha de 17 de febrero de 2.010 sus pronunciamientos continuados estableciendo que 'tal planteamiento nos obliga a examinar, en primer término, si con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 503 y 504 basta para entender a su vez cumplidas las exigencias constitucionales y, en segundo lugar, si esas exigencias se han cumplido o no efectivamente en el presente caso.

La función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias. Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivización de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor (con el nuevo CP ha de entenderse superior a los tres años de prisión), o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida.

Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 47/00 de 17 de Febrero ; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 217/01 de 29 de octubre que 'la constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( sentencia del Tribunal Constitucional 207/00 de 24 de Julio ).

Concretando estas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 128/95 ).

En el presente caso, la adopción de la medida de prisión provisional cumple ampliamente las finalidades que con la misma se busca, es decir: 1.- El aseguramiento de que el investigado no se sustraiga a la acción de la Justicia, temor que en el presente caso se produce por la gravedad de la pena que, en definitiva, se le puede imponer, y que, aun cuando tenga arraigo personal, familiar y económico en España, puede provocar su fuga para impedir su enjuiciamiento, lo que, en el caso, es factible, además, por el hecho de que se trata de un extranjero, nacional de Rumanía.

2.- El impedir la comisión de nuevos delitos de análoga naturaleza, dado que, nos hallamos ante una investigación incipiente y el recurrente cuenta con antecedentes penales, aun cuando alguno de ellos esté cancelado, siendo indiferente a tales efectos que cuente con una condena por delito leve de lesiones, tal y como señaló su letrado en la Vista.

3.- . Se argumenta por la defensa del recurrente que no existe riesgo de fuga y que no va a sustraerse a la acción de la justicia, por cuanto tiene familia, domicilio conocido y una empresa de construcción (BRI NO RTE S.L) en Briviesca, con asalariados a su cargo, alegando que podría imponerle una orden de alejamiento con prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, incluso con una distancia de 10 kms., señalando como domicilio, a tal efecto, el de su hijo en la esta ciudad de Burgos.

Sin embargo, amén de que se trata de meras manifestaciones no contrastadas de forma inequívoca, y que, en todo caso, la empresa constructora puede seguir funcionado a cargo de D. Primitivo , como socio mayoritario de la empresa o, incluso, de su mujer Dª Francisca , que cuenta con las mismas participaciones que el recurrente en la sociedad, es claro que, en atención a la Doctrina que anteriormente ha sido expuesta, se considera que no se han modificado las circunstancias que en su momento aconsejaron la adopción de la medida cautelar, dado el poco tiempo transcurrido desde que fue decretada su prisión provisional por el Juzgado de Instrucción, atendiendo en definitiva a la necesidad de proteger bienes jurídicos de la visitica, que consideramos que, en esta fase procesal, no quedarían suficientemente garantizados con la adopción de las medidas cautelares de alejamiento previstas en el art. 544 Bis de la LECr .

En suma, la existencia de una instrucción judicial incipiente y, por ello, inacabada, cuyo perfeccionamiento y determinación del grado de participación y ejecución del investigado en el delito imputado pudiera frustrarse por la prematura puesta en libertad del ahora recurrente en los hechos objeto de las presentes actuaciones, lo que debe llevar al mantenimiento de la situación restrictiva de la libertad ahora impugnada, ya que, en definitiva, hasta que no avance la instrucción y desaparezcan los riesgos tenidos en cuenta en la resolución recurrida, dicho mecanismo se considera el más apto para completar la total instrucción de la causa.

Por tanto, la prisión provisional es considerada por esta Sala de Apelación idónea, necesaria y proporcionada a los hechos, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y confirmar la resolución recurrida.

Y ello, sin perjuicio de la libertad de la Juez instructora para modificar la situación personal del recurrente a lo largo de la instrucción de las presentes Diligencias Previas, en atención a los resultados que de la misma pudiera obtenerse en un futuro.



CUARTO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Gumersindo , contra el Auto de fecha 26 de marzo de 2018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la prisión comunicada y sin fianza , y RATIFICAR LA REFERIDA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS, MANTENIENDO LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL SIN FIANZA DEL INVESTIGADO .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.