Auto Penal Nº 353/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1561/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, en autos nº rollo de Sala 5/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 218/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2016 , con el fallo siguiente: «Debemos condenar y condenamos a los acusados Ignacio , Rafaela y Adoracion : A Ignacio , como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad cometido mediante instrumento peligroso; un delito de daños y cuatro faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) por el delito de atentado, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; b) por el delito de daños, a la pena de multa de 7 meses con diez euros de cuota diaria, y c) por cada una de las faltas de lesiones, a la pena de multa de 1 mes con 10 euros de cuota diaria.

A Rafaela , como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, un delito de resistencia a agentes de la autoridad y cuatro faltas de lesiones, concurriendo respecto de la primera de dichas infracciones la circunstancia agravante de reincidencia: a) por el delito contra la salud pública, a las penas de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 15.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia; b) por el delito de resistencia, a la pena de multa de 7 meses con 10 euros de cuota diaria, y c) por cada una de las faltas de lesiones, a la pena de multa de 1 mes con 10 euros de cuota diaria.

A Adoracion , como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 15.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia.

Se absuelve al acusado Ignacio del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud que se le imputa».



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Rafaela y Ignacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Rueda Rubio, con base en los cinco motivos (uno de ellos ha sido renunciado) siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, conforme al art. 5.4. LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 de la CE .

A) Según los recurrentes, el auto de fecha 25 de febrero de 2014, dictado sobre el oficio policial presentado ese mismo día y que da lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1368/2014, debe considerarse nulo por autorizar la intervención del teléfono con número NUM000 , perteneciente a Adoracion . Esta medida carece de los requisitos de necesariedad y proporcionalidad y no ha sido suficientemente motivada en el auto citado. Además la nulidad de esta intervención invalida el resto de prueba practicada.

B) Como hemos recordado entre otras, en la STS 545/2015, de 10 de julio , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave.

Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 5/2010, de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

C) En el supuesto analizado, consta en el oficio policial de fecha 25 de febrero de 2014 la solicitud de intervención del número de teléfono NUM000 cuya usuaria es la acusada Adoracion .

El oficio mencionado pertenece al Grupo II (Udyco-Estupefacientes) de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Almería y pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, cómo se había iniciado una investigación en torno a un domicilio que era punto de venta de droga, sito en la CALLE000 , número NUM001 , que derivó en una entrada y registro, previa autorización judicial, con la detención de tres individuos por un delito contra la salud pública y el patrimonio, incoándose las Diligencias Previas 6096/2013 del Juzgado de Instrucción número 3 de Almería. En la investigación mencionada, los agentes pudieron comprobar en varias ocasiones la presencia en el domicilio de la CALLE000 de la acusada Adoracion , quien permanecía en el mismo unos 15 minutos y acto seguido salía hacia otro domicilio de la misma calle donde residía su hija.

Asimismo, este Grupo de la Brigada de Policía Judicial, realizó otra investigación sobre otro domicilio que podía ser punto de venta de droga, ubicado en la CALLE001 número NUM002 . Pues bien, el día 24 de febrero de 2014, los agentes que estaban vigilando vieron llegar a Adoracion a este domicilio, abandonando el mismo a la media hora.

Se establece un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Adoracion en la CALLE002 , viendo cómo realiza un contacto cerca de un tanatorio con los ocupantes de un vehículo y acto seguido vuelve a su casa.

Por consiguiente, se constatan en el oficio datos objetivos de que la implicada podría traficar con sustancias estupefacientes no sólo por las visitas a domicilios que son puntos de venta de droga, sino también por los encuentros y citas fugaces con los ocupantes de un vehículo. Además la implicada es conocida por los agentes en varias intervenciones, habiendo resultado detenida varias veces con entrada y registro en su domicilio.

La medida solicitada en el oficio era idónea, necesaria y proporcional no sólo para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido por el resultado de las vigilancias, sino para averiguar la identidad de las personas que suministraban las sustancias, de sus destinatarios y los lugares de almacenamiento de las drogas que se comercializaban.

En atención a todo ello, el Juzgado dicta en fecha 25 de febrero de 2014 el auto accediendo a lo solicitado, resolución obrante a los folios 9 y 10 de las actuaciones, que cumple los requisitos de motivación y proporcionalidad que hemos expuesto anteriormente.

En el auto se hace constar el número de teléfono que va a ser intervenido, el periodo de un mes para dicha intervención y el nombre y apellidos de la persona investigada. En los hechos del auto, se remite al contenido del Oficio Policial, según el cual se deduce la posible participación de la investigada Adoracion en un delito contra la salud pública consistente en la compra y la venta de estupefacientes.

Con base en lo anterior, es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en el auto de 25 de febrero de 2014, permite comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida. La investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por remisión a los datos ofrecidos en el oficio policial al instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida; que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína).

Por último, al no considerarse prueba ilícita las intervenciones telefónicas, no afecta al resto de pruebas practicadas a raíz de dicha intervención, que fue determinante para hallar, en el interior del vehículo que ocupaban los recurrentes Rafaela y Ignacio , dos paquetes que contenían 550,59 gramos de heroína, con un porcentaje de pureza del 3,45%, que iba a ser entregada a Adoracion para su posterior venta y distribución.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de instancia en el primer fundamento de derecho, donde también considera que existen indicios bastantes para adoptar la medida de intervención telefónica solicitada y que esta Sala ratifica al haber examinado tanto el oficio policial como el auto cuya motivación se cuestiona.

Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrim .



SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, conforme al art. 5.4. LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 550 , 551.1 y 552.1 del CP .

A) En los dos motivos del recurso, el recurrente Ignacio alega que no concurren los elementos del delito de atentado utilizando el vehículo como medio peligroso. Según el recurrente, los hechos no son constitutivos de un delito de atentado porque el vehículo policial no llevaba los distintivos luminosos y por tanto, no sabía que en su interior había agentes de policía. Además añade que el hecho de huir de los agentes, tampoco constituye delito de atentado.

Pese a que el recurrente interpone dos motivos de contenido dispar, en los dos cuestiona la calificación jurídica de los hechos como un delito de atentado y argumenta que si los hechos fueron cometidos desde su vehículo, no debe conllevar la aplicación del tipo agravado por utilización de instrumento peligroso.

Por tanto, los dos motivos se analizarán desde la perspectiva de la infracción de ley y procede su agrupación y resolución conjunta.

B) El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

Son elementos para la existencia del delito de atentado: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma. b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio. c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad, animo que aparece presente cuando el sujeto activo conoce la condición de autoridad, o agente de la misma, del sujeto pasivo, salvo que se acredite la existencia de móviles distintos.

C) Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, el día 23 de mayo de 2014 , funcionarios de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Almería, teniendo conocimiento de que posiblemente Rafaela iba a viajar desde Écija hasta Almería por carretera llevando una partida de heroína para su distribución y venta, establecieron un dispositivo de vigilancia, en cuyo desarrollo, sobre las 20,45 horas, fue detectado el automóvil Ford Fiesta circulando por la A92 en sentido Almería, ocupado por Rafaela , así como por su marido el también acusado Ignacio , que lo conducía, y dos hijos pequeños del matrimonio.

Los agentes, que circulaban vestidos de paisano en dos vehículos sin distintivos policiales (dos agentes en cada vehículo), fueron siguiendo al Ford Fiesta hasta que, ya en las inmediaciones de la capital almeriense, éste llegó a la localidad de Huércal de Almería y comenzó a circular por sus calles. Cuando el Ford transitaba por la calle Turia de Huércal de Almería, los dos vehículos policiales lo cercaron, situándose uno delante y otro detrás del Ford, al tiempo que los agentes colocaban y hacían uso de los sistemas acústicos y luminosos identificativos de su condición de policías, dando inequívocamente así el alto a los ocupantes del Ford.

Entonces el acusado Ignacio , en lugar de detener el vehículo y atender al requerimiento policial, embistió al automóvil sito ante la parte delantera del Ford; dio marcha atrás, embistiendo asimismo al otro vehículo policial que le cerraba por detrás, consiguió así abrirse paso y trató de huir hacia la izquierda, donde quedó sin salida a la entrada de un garaje que allí había, colocándose los coches de la Policía tras el Ford para cortarle la salida. En ese momento, los agentes salieron de sus vehículos, se colocaron los chalecos reflectantes en los que consta escrita su condición de policías y, mostrando algunos de ellos las placas identificativas, requirieron al conductor reiteradamente a fin de que detuviera la marcha y saliera del automóvil con sus acompañantes, ante lo cual Ignacio continuó embistiendo los vehículos policiales para abrirse paso y eludir la acción de la fuerza de seguridad, en cuyas maniobras los agentes se vieron obligados a apartarse varias veces para no ser alcanzados por el Ford en sus repetidas maniobras. Finalmente, uno de los agentes consiguió fracturar el cristal delantero derecho del Ford, procediendo seguidamente a sacar del mismo a Rafaela y a Ignacio , los cuales, lejos de colaborar con aquéllos, mantuvieron una actitud violenta de oposición a ser conducidos fuera del automóvil.

A consecuencia, tanto de los golpes propinados a los vehículos policiales con el conducido por Ignacio como de la conducta violenta mantenida por éste y por Rafaela al salir del Ford Fiesta, los policías intervinientes sufrieron daños corporales y materiales.

Tal y como consta en los hechos que se acaban de exponer, el recurrente Ignacio sabía que quienes le impiden el paso y provocan la detención de su vehículo eran agentes de la policía. Y ello porque dichos agentes se identifican inmediatamente en el momento de detener la marcha del vehículo donde iba el acusado, incorporando al vehículo policial los pertinentes distintivos luminosos y acústicos. En ese momento, el recurrente sabe perfectamente que se trata de una dotación policial y lejos de detener su vehículo y salir del mismo, lo pone en marcha y se dirige hacia ellos. Consta que los agentes estaban fuera del vehículo policial y que tuvieron que retirarse para no ser arrollados por el acusado. De hecho, sufrieron daños corporales con motivo de esta reacción del acusado.

Por tanto, ante la alegación que realiza el acusado relativa a que únicamente quería huir del lugar porque se encontraba cumpliendo condena en centro penitenciario de Córdoba, lo cierto es que como hemos dicho en sentencias de esta sala, como la STS 468/2015, de 16 de julio , con diversas citas de resoluciones anteriores, el dolo de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto, el dolo de atentar contra la misma. Habiendo señalado esta Sala en numerosas resoluciones que el ánimo de huir no excluye el dolo del delito de atentado.

En relación a la utilización del vehículo por parte del recurrente, la jurisprudencia de esta Sala, decíamos en nuestra STS 79/2010, 3 de febrero , ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero ; 798/2008, 12 de noviembre ; 589/2008, 17 de septiembre ). En igual sentido la STS núm. 849/2010, de 6 de octubre .

Nada obsta a aplicación del artículo 552.1ª CP , al considerarse el automóvil medio peligroso.

Procede, pues, inadmitir los motivos alegados, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrím .



TERCERO.- En el quinto motivo del recurso (el cuarto ha sido renunciado por el recurrente) se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 22.8 del CP .

A) Según la recurrente Rafaela no concurre la agravante de reincidencia porque no constan en los hechos probados todos los datos que la sustentan. Únicamente se refleja en la resolución la fecha de la firmeza de la sentencia por la que ha sido condenada pero no la fecha de extinción de la misma.

B) Ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otras STS 4/2013 de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril o 547/2014 de 4 de julio ) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

C) En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que: 'La acusada Dª. Rafaela , fue condenada por delito contra la salud pública en sentencia de 12 de enero de 2011 , que devino firme el 4 de marzo del mismo año , a las penas de 3 años y 1 día de prisión y multa de 12.000 euros'.

Con base en estos datos la aplicación de la agravante de reincidencia para el delito contra la salud pública es correcta.

Recoge el relato fáctico de la sentencia, expresamente, que el comienzo de la actividad delictiva de la recurrente tiene lugar, al menos, desde el mes de febrero de 2014. De igual forma se hace constar, en el mismo relato de hechos, que la acusada fue condenada por delito contra la salud pública por sentencia firme de 4 de marzo de 2011 , a la pena de 3 años y 1 día de prisión.

Por tanto, desde la fecha de la firmeza de la sentencia de 4 de marzo de 2011 , no debe entenderse transcurrido el plazo de 3 años previsto en el art. 136.2 en relación con el art. 33.3 del CP para la cancelación de antecedentes penales, en su redacción anterior a la LO 1/2015, que se hallaba vigente en el momento de los hechos.

Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrím .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.