Auto Penal Nº 353/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 324/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00353/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2018 0000277
RT APELACION AUTOS 0000324 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Juan Luis , Pedro Miguel
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS, FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, David - , Amanda , Eladio
Procurador/a: D/Dª , JOSE TOLEDO SOBRON , VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL ,
Abogado/a: D/Dª , FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS , CARMEN JIMENEZ TOMAS ,
AUTO Nº 353/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 DE ABRIL DE 2018 se dictó Auto cuya parte dispositiva acordó lo siguiente: Se acuerda el cumplimiento por D. Juan Luis de la pena de prisión de catorce meses impuesta en la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 , mientras que los nueve meses restantes de la condena impuesta se sustituyen por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de cinco años; todo ello con los apercibimientos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

A su vez, se acuerda el cumplimiento por D. Pedro Miguel de la pena de prisión de nueve meses impuesta en la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 , mientras que los ocho meses restantes de la condena impuesta se sustituyen por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de cinco años; todo ello con los apercibimientos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

Por otro lado, se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a D. David por un período de dos años condicionada a que no delinca en ese período; todo ello con los apercibimientos legalmente establecidos para el caso de incumplimiento.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto la representación procesal de Juan Luis y Pedro Miguel interpuso recurso de apelación al que se opuso en plazo legal el Ministerio Fiscal. Se elevó la causa a esta Audiencia Provincial. Tras ello se señaló par deliberación votación y fallo y se designó ponente al Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los penados Juan Luis y Pedro Miguel contra el Auto de 24 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal que acuerda , conforme al artículo 89 del Código Penal, para Juan Luis , que de los 23 meses de prisión que se le impusieron por la sentencia firme de 5 de febrero de 2018, cumpliera 14 meses en prisión, mientras que los nueve meses restantes se acordaba la sustitución por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de cinco años; y para Pedro Miguel , de los 17 meses de prisión que se le impusieron por la sentencia firme de 5 de febrero de 2018, cumpliera 9 meses en prisión, mientras que los 8 meses restantes se acordaba la sustitución por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de cinco años; todo ello, en ambos casos, con los apercibimientos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal.

El recurso se basa en sustancia en los argumentos siguientes: Consi dera que ambos penados tienen arraigo, y que la expulsión es desproporcionada y no puede ser mecánica. Arguye que el artículo 89 del Código Penal debe de ser interpretado a la luz de la jurisprudencia, de esta forma entre muchas otras STS de 10 de enero de 2018 'A este respecto hay que recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal'. Que no procede la aplicación mecánica de la expulsión. Todo ello debe ser interpretado a la luz del art. 25 de la CE 'Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. ' Alega que el Auto recurrido no pone en duda la acreditación del arraigo.

Que Pedro Miguel como Don Juan Luis tienen fuertes lazos con España, llevando ambos residiendo en nuestro país durante más de 10 años y no teniendo en la actualidad ningún lazo con su país de origen.

Que ni Juan Luis ni Pedro Miguel no han abandonado España en los últimos 10 años, teniendo ambos toda su familia en el territorio nacional y estando incluso en el caso de Pedro Miguel casado con una ciudadana española.

A pesar de no ser Pedro Miguel ciudadano comunitario, el hecho de encontrarse casado con una ciudadana comunitaria debe hacerle extensivos los beneficios que ello supone. Así lo ha establecido el alto tribunal en STS de 6 de abril de 2018 para un caso similar al que nos ocupa 'Está claro, pues, que el Sr.

Jose María , de nacionalidad estadounidense, no es ciudadano de la Unión. Podría plantearse la hipótesis de que fuera uno de los familiares a los que la legislación, a partir del criterio interpretativo consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, hace extensivo el derecho de libre circulación con el fot de preservar la unidad familiar. En España la transposición de la normativa europea se encuentra recogida en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, adaptado a la más reciente jurisprudencia europea a través de su modificación operada por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre. ' Invoc a el apelante lo contenido en el art. 89.4 del Código Penal en cuanto que 'La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. ' Señal a que nada de ello se da en el presente, habiéndose condenado a Pedro Miguel por un delito en grado de tentativa que no supera los dos años de condena, datando el resto de antecedentes de hace más de 5 años y no siendo computables al efecto.

Alega también que en el caso de autos, y sin justificación alguna ni motivación que de razón de ello, la resolución impugnada acuerda el cumplimiento de dos tercios de la condena de prisión y el resto sustituido por expulsión, de forma automática y vulnerando la excepcionalidad que el precepto establece. No se ha tenido en consideración ni la reparación del daño, ni las circunstancias personales de los condenados y su arraigo o la escasa duración de las condenas impuestas.

Alega que Juan Luis y Pedro Miguel ya han cumplido parte de su condena privativa de libertad, dado que llevan desde el mes de enero en prisión. Por ello, y en atención a lo expuesto, estaría vetada la posibilidad de sustituir el último tercio de la condena por la expulsión, dado que ya están cumpliendo la condena que se les impuso. Este hecho, por si sólo, hace que la sustitución de la condena por expulsión decaiga y no pueda ser aplicable.

Final mente arguye que siendo las penas impuestas inferiores a los dos años de prisión, y que los penados procedieron de inmediato a indemnizar a la víctima del delito habiendo recibido esta, dichas cantidades por tal concepto, procedería la suspensión ex artículo 80 del Código Penal.

En un escrito posterior presentado por el procurador de los penados se alega que finalmente, en otra ejecutoria que tiene pendiente Juan Luis , se ha acordado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño el cumplimiento d ela suspensión.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 221/17 del 29 de marzo de 2017 ROJ: STS 1177/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1177 realiza una interpretación del artículo 89 del Código Penal en su redacción aplicable al caso, que es la posterior a la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo.

Dice esta sentencia lo siguiente: ' Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión.

El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

No obstante, aunque siga dejándose en manos del arbitrio judicial (art. 89.3) que exista una adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen que resulta inherente a la pena prevista para el injusto cometido, la libre ponderación se ha visto constreñida por el legislador para dos supuestos concretos: 1. El primero, cuando el extranjero sea ciudadano de la Unión Europea. Y ello porque el derecho de las personas a circular y residir libremente dentro de la Unión Europea, constituye la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992, y quedó reflejado además (tras la supresión gradual de las fronteras interiores conforme a los Acuerdos de Schengen), en la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Artículo 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea ; artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; títulos IV y V del TFUE ; y artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Para estos casos, el propio legislador contempla que sólo procederá la expulsión del ciudadano comunitario, cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido o los antecedentes y circunstancias del culpable, de conformidad con las consideraciones 22 a 24 de la Directiva 2004/38/CE).

2. El segundo supuesto, cuando el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores. En estos supuestos, se constata un asentamiento de tan singular importancia, que lleva al legislador, -precisamente por la regla de proporcionalidad rectora de esta cuestión- a exigir la concurrencia de un marcado interés de seguridad colectiva que lo justifique, bien porque concurra una responsabilidad criminal por delitos contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexual y que estén castigados con pena máxima superior a los cinco años de prisión (penalidad en abstracto) y en los que en todo caso (y este es el elemento definitorio de la previsión normativa) se aprecie un riesgo de reiteración delictiva; o bien cuando se trate de delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Puede así concluirse que el régimen jurídico de sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, fijado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supone: A. La imposibilidad de aplicar la sustitución por expulsión, a las penas privativas de libertad que no superen el año de duración.

B. Respecto de las penas privativas de libertad impuestas, que tuvieren una duración superior al año de prisión: a. No podrán sustituirse las que hubieran sido impuestas a ciudadanos de la Unión Europea, salvo cuando represente una amenaza grave para el orden público o para la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales; evaluación que agrupará el juicio de proporcionalidad de la medida en función del arraigo.

b. No podrán sustituirse las penas que hubieran sido impuestas a extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, salvo -y evaluando también el juicio de proporcionalidad con su arraigo-: i. Que deriven de condenas por delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años, siempre que se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

ii. Que hubiera sido condenado por delito de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.'

TERCERO.- Para resolver adecuadamente vamos a analizar separadamente la situación que concurre en cada uno de los dos penados: I.- Pedro Miguel .- 1.- Consta que está casado con una ciudadana española desde fecha 26 de septiembre de 2008 ( ver certificado de matrimonio, folio 219).

2.- Tal como puede observarse al folio 216 y 217, tiene concedida tarjeta de residencia por aplicación del artículo 2 delRD 240/07 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la U .E. y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Recordemos que dicho artículo 2 del referido RD establece: ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.' Por su parte el artículo 3 del mismo texto legal establece: 'Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.' Y finalmente, el artículo 15 prevé: 'Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' 3.- Pedro Miguel y su esposa Custodia conviven en el domicilio situado en piso NUM000 del nº de la CALLE000 de Arnedo (ver volante de convivencia expedido por el Ayuntamiento de dicha localidad el 8 de febrero de 2018, folio 244).

4.- La esposa de Pedro Miguel vive y trabaja en España y Pedro Miguel tenía contrato de trabajo 5.- De todo lo que antecede, resulta probado que Pedro Miguel no es ciudadano comunitario pero está casado desde 2008 con una ciudadana española (comunitaria).

6.- De conformidad con el artículo 28 y las consideraciones 22 a 24 de la Directiva 2004/38/CE, y los artículos 2, 3 y 15 del RD 240/2007de 16 de febrero, en relación con el artículo 89 del Código Penal, parece lógico entender que este último precepto debe ser interpretando en el sentido de que el carácter restrictivo de la expulsión que este precepto contempla para los ciudadanos comunitarios, se extiende a los cónyuges no comunitarios de un ciudadano comunitario, pues la ratio legis de la Directiva permanecería incólume.

Efectivamente, el artículo 28 de la Directiva 2004/38/CE prácticamente coincide en su texto con el artículo 89.4 del Código Penal.

Así, el artículo 28 Directiva 2004/38/CE dice: 1.- Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia , independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.

3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste: a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o b) sea menor de edad...' Por su parte el artículo 89.4 del Código Penal señala : 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europeasolamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.' 7.- De lo que antecede concluimos que no es posible interpretar el artículo 89.4 del Código Penal de forma contraria a como establece la Directiva. El origen y ratio de dicho precepto deriva precisamente de la dicción de la referida directiva comunitaria. Por lo tanto, interpretando el artículo 89.4 del Código Penal en sintonía con la antedicha directiva, concluimos que solo se puede expulsar al cónyuge de un ciudadano comunitario cuando aquel represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública y así se motive.

8.- En nuestro caso Pedro Miguel es cónyuge de una ciudadana española desde 2008 y actualmente sigue conviviendo con ella. No se ha justificado en el auto recurrido que Pedro Miguel constituya una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública. Por lo tanto, procede estimar en este punto el recurso en el sentido de que no ha lugar a la expulsión de Pedro Miguel .

9.- Pero es que además, existe una segunda razón por la que no procedería la expulsión y es el hecho de que Pedro Miguel reside desde hace más de diez años en España y el delito por el que se le ha condenado es un delito de robo en casa habitada, es decir, no es un delito contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años.

Recordemos que tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 221/17 del 29 de marzo de 2017 ROJ: STS 1177/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1177 conforme al artículo 89 .4 del Código Penal no pueden sustituirse las penas que hubieran sido impuestas a extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, salvo -y evaluando también el juicio de proporcionalidad con su arraigo- que deriven de condenas por delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años ( lo que no concurre en el caso que nos ocupa), o que hubiera sido condenado por delito de terrorismo ( lo que obviamente tampoco es el caso).

Obsérvese que Pedro Miguel contrajo matrimonio con una ciudadana española en septiembre de 2008, y que según el informe médico del centro riojano de salud que obra al folio 16, el cual fue emitido en el año 2015, Pedro Miguel llevaba ya entonces residiendo en España desde hace unos doce años. Por lo tanto, es claro que todo apunta a que estamos ante un ciudadano extracomunitario que lleva más de diez años residiendo en nuestro país y que además cuenta con tarjeta de residencia que le fue concedida por aplicación del artículo 2 del RD 240/07 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la U.E. y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

10.- El resultado de todo lo que antecede debe ser que Pedro Miguel debe cumplir en su integridad la pena de prisión que le fue impuesta por sentencia firme.

Es cierto que Pedro Miguel ha solicitado que le sea concedida la suspensión ex artículo 80 del Código Penal, pero en este punto debemos desestimar el recurso. Son muchas las razones expuestas que justifican la no concesión de la suspensión, a las cuales se hace referencia en la resolución recurrida: Pedro Miguel tiene antecedentes penales por haber sido condenado por esta Audiencia Provincial por un delito de tráfico de drogas, por lo cual no es delincuente primario, y además los hechos (robo en casa habitada en grado de tentativa) con utilización de disfraz tienen la suficiente entidad como para justificar la denegación de la suspensión, pues no hay razones suficientes que justifiquen la concesión de este beneficio.

II.- Juan Luis .- 1.- Juan Luis ha sido condenado por un delito de robo en casa habitada y ya fue condenado por sentencia firme como autor de otro delito de robo con fuerza en casa habitada que le fue suspendida, lo que evidencia que la suspensión de aquella primera condena no sirvió para disuadir a Juan Luis para cometer el delito por el que ha sido condenado en esta ejecutoria. Tiene por lo tanto antecedentes penales por delito de igual clase, lo que denota de modo evidente peligrosidad y evidencia riesgo de reiteración delictiva.

2.- No consta residencia legal en España de Juan Luis . No hay por otra parte acreditación de un periodo de residencia legal en España de 10 años, frente a la circunstancia, que sí se prueba, de que su madre y hermanos sí tienen residencia legal en nuestro país. No consta en absoluto, ni se ha probado, desde cuando reside en España.

3.- No consta que haya trabajado nunca, aunque está en demanda de empleo.

4.- En estas circunstancias, se está en el caso de considera proporcional la decisión de expulsión acordada por el Juzgado de lo Penal. Todo lo expuesto determina que no se ha probado arraigo bastante, y sí una reiteración delictiva por parte del penado. El Auto recurrido pondera todas las circunstancias concurrentes, las cuales describe, por lo que no puede tacharse la resolución de 'mecánica'. No lo es, pues se argumenta las razones por las que se acuerda la expulsión, razones que son sustancialmente las mismas por las que esta Sala entiende correcta dicha decisión.

Por lo tanto en cuanto a Juan Luis se desetima totalmente el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

La Sala Acuerda: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis y Pedro Miguel contra el Auto de 24 de abril de 2018, el cual revocamos y en su lugar acordamos lo siguiente: 1º) Se confirma el Auto recurrido en cuanto a D. Juan Luis . En su virtud, se confirma el cumplimiento por Juan Luis de la pena de prisión de catorce meses impuesta en la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, mientras que los nueve meses restantes de la condena impuesta se sustituyen por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de cinco años; todo ello con los apercibimientos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal.

2º) No ha lugar a la expulsión de Pedro Miguel . En su lugar se acuerda el cumplimiento íntegro por D. Pedro Miguel de la pena de prisión que le fue impuesta por la Sentencia firme de fecha 5 de febrero de 2018 , sin que haya lugar a la suspensión de la pena de prisión.

3º) Se mantiene en todo lo demás el auto apelado.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta resolución no cabe recurso.