Auto Penal Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 359/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00354/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 662000
N.I.G.: 06149 41 2 2013 0104799
RT APELACION AUTOS 0000359 /2018
Recurrente: Cesareo
Procurador/a: D/Dª MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
AUTO Núm.354/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Penal núm. 359/2018
Diligencias Previas núm. 1141/2013
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villafranca de losBarros
En la ciudad de Mérida, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede
en Mérida, el presente recurso de apelación penal, dimanante de las Diligencias Previas núm. 1141/2013
procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villafranca de los Barros, siendo parte apelante, don
Cesareo , representado por la Procuradora doña María Amparo Ruíz Díaz y defendido por el Letrado don
Esteban Mestre Delgado, y partes apeladas, la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,
representada y defendida por el Abogado del Estado, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villafranca de los Barros se dictó en sus Diligencias Previas núm. 1141/2013 en fecha 11 de abril de 2018 auto cuya Parte Dispositiva es ' DEBO ACORDAR Y ACUERDO la confirmación de la medida cautelar adoptada por Acuerdo de fecha 22 de febrero de 2018 de la Delegada Especial de la AEAT de Extremadura, consistente en la retención del pago de las devoluciones tributarias reconocidas a favor de Pertaurus, S.L. por un importe de 9.963,24 €.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpone recurso de reforma por la representación procesal de don Cesareo , y desestimado éste por auto de fecha 23 de mayo de 2018, interpone recurso de apelación, que se admitió a trámite y del que se dio el traslado previsto en el artículo 766.3 de la LECR al Ministerio Fiscal y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, quienes lo evacuaron impugnándolo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, y hecho, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 3 de octubre de 2018, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del investigado en la presente causa don Cesareo contra el auto dictado por el Juez Instructor por el que se acuerda la confirmación de la medida cautelar adoptada por Acuerdo de fecha 22 de febrero de 2018 de la Delegada Especial de la AEAT de Extremadura, consistente en la retención del pago de las devoluciones tributarias reconocidas a favor de la entidad Pertaurus S.L. por un importe de 9.963,24 €, solicitando el levantamiento de dicha medida cautelar, alegando, en primer lugar, que dicha entidad no puede ser objeto de medidas cautelares en este procedimiento, pues no ha sido traída al mismo ni a título de investigada, ni como eventual responsable civil, ni directa ni subsidiaria, y así, en el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado contra el recurrente no se señala a dicha entidad ni como investigada, ni como responsable civil, auto que delimita los sujetos procesales, entre los que no está dicha entidad, y por ello, siendo un tercero ajeno al presente procedimiento, sobre él no pueden adoptarse medidas restrictivas de su patrimonio, siendo incompatible que se considere a dicha sociedad como obligada tributaria del IRPF, y sin embargo, no se le haya llamado al procedimiento como persona jurídica investigada, con los derechos y garantías que le hubieren amparado en ese caso; en segundo lugar, si la AEAT y el Juzgado de Instrucción mantienen la tesis que Pertaurus S.L. es una mera sociedad instrumental creada con la finalidad de dar apariencia de licitud a una simulación fiscal, el obligado tributario de los impuestos objeto de investigación es, exclusivamente, el investigado en la presente causa, don Cesareo , máxime en relación con un impuesto que grava exclusivamente la renta de las personas físicas; y en tercer y último lugar, no concurren ninguno de los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de la medida cautelar adoptada, ni el 'fumus boni iuris', pues la mera existencia de las presentes diligencias penales no implica, de forma automática, la existencia del más mínimo indicio objetivo que conduzca a pensar que la sociedad sujeta a esas medidas cautelares pudiera haber realizado alguna actuación objetiva que pueda calificarse como delito, o de haber intervenido en la conducta de otro de manera relevante para generar responsabilidad civil, sin que en el auto recurrido conste indicio probatorio alguno en el que pueda asentarse la existencia del menor grado de probabilidad de un fallo condenatorio, y sin que se pueda prever en estos momentos ninguna responsabilidad civil ni de don Cesareo , ni de Pertaurus S.L., sin lesionar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por ello, no hay necesidad alguna de garantizarla, ni el 'periculum in mora', que no se justifica por el Juez Instructor, siendo el momento de la adopción de esta medida prematuro cuando aún no se ha dictado el auto de apertura de juicio oral, sin que ese peligro pueda sustentarse en la indeterminación del tiempo que transcurrirá hasta la celebración del juicio oral, debiendo ser un peligro real, objetivo e inminente, y en el caso que nos ocupa, no concurre indicio objetivo alguno de que el recurrente se vaya a colocar en una situación de insolvencia.

A la estimación de dicho recurso, se oponen al Ministerio Fiscal y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.



SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso y examinadas las presentes actuaciones, hemos de realizar, en primer lugar, las siguientes consideraciones previas: 1ª. El Juzgado de Instrucción dictó en fecha 12 de enero de 2018 auto por el que se acordaba la continuación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra don Cesareo , resolución que recurrida en apelación por su representación procesal, fue confirmada por auto de esta Sección de fecha 8 de octubre de 2018, Rollo núm. 358/2018, por lo que es inminente el traslado al Ministerio Fiscal y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a fin de que soliciten la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación.

Ciertamente, no podemos olvidar que el juicio de suficiencia indiciaria a realizar en dicha resolución le corresponde al Juez de Instrucción, y su revisión a fondo por parte de este Tribunal hubiera supuesto la introducción de prejuicios que podrían perturbar la labor del órgano de enjuiciamiento, si finalmente se abre el juicio oral, de ahí que el ámbito de nuestra intervención revisora, en el presente momento del procedimiento, se haya reducido al mínimo, limitándonos a comprobar externamente que el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el Juez de Instrucción no resulta aberrante ni irracional, y que la subsunción provisional de los hechos llevada a cabo por el mismo no parte de una interpretación de los preceptos penales aplicables abiertamente insostenible, todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva por el órgano de enjuiciamiento, tras el oportuno juicio oral, donde el recurrente podrá hacer valer y probar las alegaciones que estime pertinentes.

2ª. Los hechos punibles que recoge dicha resolución son los siguientes: ' La sociedad PERTAURUS, S.L. se encuentra participada en un 98 % de su capital social por DON Cesareo , quien ostenta el cargo de administrador único.En los años 2008 y 2009, PERTAURUS no facturó ni declaró ingresos por actuaciones de DON Cesareo como matador de toros. Como consecuencia de ello, DON Cesareo eludió presuntamente a través de PERTAURUS el pago de cantidades que le correspondían por el IRPF de ambos ejercicios, alcanzando la cuota presuntamente defraudada las cantidades de 649.737,57 (ejercicio 2008) y 948.813,06 (ejercicio 2009).

Igualmente, dicha actuación tuvo repercusión en las declaraciones tributarias correspondientes al IVA del ejercicio 2009, en las que además PERTAURUS dedujo de forma indebida facturas que no eran fiscalmente deducibles. La cuota presuntamente defraudada a la Hacienda Pública por dichos conceptos alcanzó un total de 172.140,31 €.

La presunta actuación llevada a cabo por el investigado a través de la citada sociedad, así como el desglose y detalle de las cuotas presuntamente defraudadas, se contienen en los informes elaborados por la SRA. JEFA DEL SERVICIO DE INSPECCIÓN de la Delegación de Extremadura de la AEAT de fechas 9 y 18 de noviembre de 2016.' 3ª. Es un extremo acreditado, amen de indiscutido, que el investigado don Cesareo ostenta el 98% de la entidad Pertaurus S.L. y es su administrador único.

4ª. Por autos de fechas 21 de agosto de 2015 y 14 de diciembre de 2015 el Juzgado de Instrucción ya acordó la confirmación de las medidas cautelares adoptadas por sendos Acuerdos de fechas 3 de abril de 2014 y 20 de octubre de 2015 de la Delegada Especial de la AEAT de Extremadura, consistentes en la retención del pago de las devoluciones tributarias reconocidas a favor de la entidad Pertaurus S.L. por importes de 55.598,81 € y 92.869,34 €, respectivamente.

Ciertamente, consta en autos un cambio de dirección letrada del investigado y no podemos negar que el hecho de no recurrir una resolución judicial determinada no priva a la parte de interponer recurso contra aquellas resoluciones que considere, ahora bien, no podemos dejar de consignar que dichos acuerdos y autos tenían la misma fundamentación fáctica y jurídica que el acuerdo y auto que nos ocupa, y sin embargo, devinieron firmes al ser consentidos de contrario, y que la medida cautelar que ahora se cuestiona ha sido acordada cuando el procedimiento judicial se halla en un estado más avanzado del procedimiento judicial, tras el dictado del auto de continuación del mismo por los trámites del procedimiento abreviado.

Realizadas las anteriores consideraciones, pasamos a dar respuesta a las alegaciones propiamente dichas del recurso: 1ª. Se insiste que la entidad Pertaurus S.L. no puede ser objeto de medidas cautelares en este procedimiento, pues no ha sido traída al mismo ni a título de investigada, ni como eventual responsable civil, ni directa ni subsidiaria, y así, en el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado contra el recurrente no se señala a dicha entidad ni como investigada, ni como responsable civil, auto que delimita los sujetos procesales, entre los que no está dicha entidad, y por ello, siendo un tercero ajeno al presente procedimiento, sobre él no pueden adoptarse medidas restrictivas de su patrimonio.

En primer lugar, hemos de indicar que siendo los hechos objeto de este procedimiento hechos cometidos en 2008 y 2009, difícilmente puede aparecer como persona investigada la entidad Pertaurus S.L., pues la responsabilidad penal de las personas jurídicas, artículo 31 bis del CP, no fue introducida en nuestro Código Penal hasta la reforma de 2010, de ahí que es lógico que no se haya dictado el auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado contra referida entidad.

En segundo lugar, en cuanto a la afirmación de que dicha entidad no aparece en el auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado como responsable civil directo o subsidiario, recordemos que dicha resolución es una decisión de carácter provisional, fundamentada en la existencia de indicios racionales de criminalidad, que no tiene por finalidad suplantar la función de las partes acusadoras anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación que se haga por las acusaciones, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que tal acusación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia, y así, el artículo 779.1 de la LECR reza 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.', siendo sus requisitos: una relación sucinta de los hechos punibles imputados, su subsunción jurídica y provisional como constitutivos de un delito cuya pena se incluye en la previsión del artículo 757 de la LECR, la identificación de la persona investigada, a la que se ha se ha tomado previamente declaración en los términos del artículo 775 de la LECR, y da por concluida la fase de instrucción, ordenando la prosecución de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado y el preceptivo traslado a la/s parte/s acusadora/s a los efectos del artículo 780 de la LECR; por lo tanto, la condición de responsable civil de Pertaurus S.L., se determinará, en su caso, cuando se presente/n el/los correspondiente/s escrito/s de acusación y se dicte el auto de apertura de juicio oral.

En último lugar, hemos de indicar que la entidad Pertaurus S.L. en modo alguno es un tercero ajeno al presente procedimiento, cuando el investigado don Cesareo ostenta el 98% de la misma y es su administrador único, de hecho es quien interpone el presente recurso, y cuando se afirma que dicha entidad es el instrumento a través del cual ha cometido el delito que se le imputa.

2ª. Se apunta que si la AEAT y el Juzgado de Instrucción mantienen la tesis que Pertaurus S.L. es una mera sociedad instrumental creada con la finalidad de dar apariencia de licitud a una simulación fiscal, el obligado tributario de los impuestos objeto de investigación es, exclusivamente, el investigado en la presente causa, don Cesareo , máxime en relación con un impuesto que grava exclusivamente la renta de las personas físicas.

Recordemos que en los hechos punibles del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado antes trascrito se refleja que la sociedad Pertaurus S.L., participada en un 98 % de su capital social por el investigado, don Cesareo , quien ostenta el cargo de administrador único, en los años 2008 y 2009, no facturó ni declaró ingresos por actuaciones de don Cesareo como matador de toros, por lo que éste, presuntamente, eludió, a través de dicha entidad, el pago de cantidades que le correspondían por el IRPF de ambos ejercicios, y asimismo, que en las declaraciones tributarias correspondientes al IVA del ejercicio 2009, la sociedad Pertaurus S.L dedujo de forma indebida facturas que no eran fiscalmente deducibles.

3ª. Se cuestiona la concurrencia de los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de la medida cautelar adoptada, y así: 1) Se afirma que no se aprecia la apariencia de buen derecho, pues la mera existencia de las presentes diligencias penales no implica, de forma automática, la existencia del más mínimo indicio objetivo que conduzca a pensar que Pertaurus S.L. pudiera haber realizado alguna actuación que pueda calificarse como delito, o de haber intervenido en la conducta de otro de manera relevante para generar responsabilidad civil, sin que en el auto recurrido conste indicio probatorio alguno en el que pueda asentarse la existencia del menor grado de probabilidad de un fallo condenatorio, y sin que se pueda prever en estos momentos ninguna responsabilidad civil ni de don Cesareo , ni de Pertaurus S.L., sin lesionar su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En primer lugar, hemos de indicar que la medida cautelar adoptada encuentra su amparo legal en los artículos 13 y 764 de la LECR invocados por el Juez Instructor, está debidamente motivada y justificada su adopción, y así, en cuanto al requisito que ahora nos ocupa se dice '......el exhaustivo informe que acompaña a la denuncia presentada por parte de la AEAT y que ha dado origen a las presentes actuaciones, aporta indicios de suficiente entidad como para considerar a don Cesareo posible autor de un delito contra la Hacienda Pública. En primer lugar existen indicios de que, a través de la empresa Pertaurus, de la cual el imputado es administrador único y partícipe en un 98 %, pudo llevar a cabo una defraudación de la cuota por IVA en el ejercicio 2009 de 172.140,31 €. La ex esposa del Sr. Cesareo , doña Loreto ha ratificado en sede judicial el contenido de sus manifestaciones ante la AEAT, recalcando que el imputado llevaba a cabo en dicha empresa de una contabilidad B, existiendo numerosos ingresos procedentes de la actuación del Sr. Cesareo y su cuadrilla en una serie de corridas de toros que no eran declaradas ante la AEAT. Dicha declaración se vio reforzada por la aportación ante tal organismo de una serie de documentación, especialmente una agenda donde constan referencias a pagos en efectivo recibidos por el torero por las corridas en las que participó e el año 2009. Igualmente fueron aportados recibos de cobro en efectivo firmados por don Luis Antonio , apoderado del imputado, con su comisión calculada conforme a los ingresos totales percibidos por Pertaurus (tanto los contabilizados como los cobrados en efectivo).

También fue comprobado por la AEAT, en el curso de sus actividades inspectoras, y tras recabar la oportuna documentación justificativa a Pertaurus, que se habían deducido gastos no deducibles en su declaración tributaria, tal y como detalla en el informe acompañado a la denuncia.

Partiendo de dichos ingresos ocultos, el informe de la AEAT tiene en cuenta los rendimientos de trabajo íntegros que corresponderían al imputado, y calcula que en los ejercicios 2008 y 2009 el sr. Cesareo habría defraudado presuntamente 649.758,14 y 984.815,90 € respectivamente.

Con posterioridad, estos indicios se han reforzado hasta el punto de haber sido dictado Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 12 de enero de 2018, en el que se concretan las cuotas presuntamente defraudadas, por importe de 1.598.550,63 € por IRPF y 172.140,31 € por IVA.

Todo ello justifica la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, habida cuenta del importe presuntamente defraudado ( art. 305 y ss. del Código Penal ).' Hemos de añadir que la concurrencia de este primer requisito cuestionado, se ve avalada por el dictado del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, cuyo juicio de suficiencia indiciaria es racional, -recordemos no puede ser revisado a fondo por este Tribunal para evitar la introducción de prejuicios que podrían perturbar la labor del órgano de enjuiciamiento, si finalmente se abriera el juicio oral-, sin que podamos entrar en consideraciones sobre el grado de probabilidad de un fallo condenatorio.

En cuanto a la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hemos de recordar que don Cesareo tiene incólume dicha presunción iuris tantum, el único sitio donde se puede destruir la misma es en un juicio público con todas las garantías y bajo los principios de contradicción, igualdad de armas e inmediación, de modo que la medida cautelar no puede lesionar ese derecho, pues no es una pena anticipada, sino el fundamento de un fin constitucionalmente legítimo que trata de asegurar la instrucción.

2) Se apunta que no concurre el requisito de peligro de mora procesal, es más, que no se justifica por el Juez Instructor, y que el momento de la adopción de esta medida es prematuro cuando aún no se ha dictado el auto de apertura de juicio oral, sin que ese peligro pueda sustentarse en la indeterminación del tiempo que transcurrirá hasta la celebración del juicio oral, debiendo ser un peligro real, objetivo e inminente, y en el caso que nos ocupa, no concurre indicio objetivo alguno de que el recurrente se vaya a colocar en una situación de insolvencia.

Pues bien, el Instructor justifica debidamente también la concurrencia de este requisito afirmando '......resulta necesaria la adopción de la medida cautelar interesada con la finalidad inmediata de evitar que el transcurso del tiempo que puede durar el presente procedimiento dificulte o haga imposible que se satisfagan las responsabilidades pecuniarias derivadas del posible delito cometido.', significando que el importe de la posible responsabilidad civil derivada de delito ascendería a 1.770.690,94 €, más los correspondientes intereses de demora, cantidad ciertamente elevada, y el total de las retenciones de devoluciones acordadas hasta ese momento -incluida la que nos ocupa- lo ha sido por importe de 148.468,21 €, sin que se exija la acreditación de la insolvencia del investigado, así como tampoco de la suficiencia de su patrimonio para hacer frente a dichas posibles responsabilidades.

Hemos de añadir, como bien apuntó el Ministerio Fiscal, que la medida cautelar adoptada sólo supone una retención del pago de devoluciones tributarias reconocidas a favor de la entidad Pertaurus S.L. y solo por un importe de 9.963,24 €, sin que ello pueda generar, -ni siquiera se apunta por el recurrente-, perjuicios de imposible reparación, de modo que la ausencia de cualquier pronunciamiento condenatorio contra dicha entidad conllevará su devolución.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Procede acordar, de conformidad con los artículos 239 y 240 de la LECR, la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Amparo Ruíz Díaz, en nombre y representación de don Cesareo , contra el auto dictado el día 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villafranca de los Barros, en sus Diligencias Previas núm.

1141/2013, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 11 de abril de 2018, y CONFIRMAMOS dichas resoluciones, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.