Auto Penal Nº 354/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 450/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00354/2020
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RF
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0009521
RT APELACION AUTOS 0000450 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001517 /2019
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Nieves
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, NUM000 NUM001 POLICIA LOCAL NUM002 NUM003 NUM004 NUM005
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO
AUTO Nº 354/20
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO (PONENTE)

En VIGO-PONTEVEDRA, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de VIGO auto de fecha 13.2.20 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la causa, procediéndose al archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Dª Nieves recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Siendo Ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Doña. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- En fecha 4/07/2019 se presentó en el Juzgado un atestado de la Policía Nacional que relataba que tras la llamada de un vecino de la CALLE000 nº NUM006 , que había escuchado ruidos, movimientos y voces del piso contiguo que le parecieron sospechosos, los agentes vieron unas cajas de seguridad con signos de forzamiento tiradas por el suelo del nº NUM007 , por lo que llamaron a la puerta, abriéndosela primero el denunciante Dionisio , que presentaba lesiones por los brazos y por las rodillas, en estado sudoroso y nervioso, pudiendo ver más cajas detrás del mismo, que justificó diciendo que se dedicaba a la chatarra. Que después salió la otra denunciante y moradora, quien les dijo que desconocía el origen de las cajas, y les permitió entrar.

Allí dentro encontraron más cajas, así como billetes y más de 1200 monedas y otros elementos que pudieran ser útiles para el robo, por lo que procedieron a la detención de los moradores y a trasladarles a Comisaría. Se supo unas horas después que las cajas pertenecían a la empresa Infoserver.

En la denuncia se dice que los moradores no prestaron ningún consentimiento en aquel momento, que quisieron llamar al abogado de la denunciante pero le quitaron el teléfono, y que quisieron solicitar un habeas corpus pero que no se lo permitieron, y que al entrar también les lesionaron.

En el auto de 13/2/2020 se acordó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, basándose en el relato del testigo que había denunciado inicialmente, quien negó haber oído nada relativo a una llamada al abogado o una petición de habeas corpus; en que los denunciantes, cuando estaban detenidos y contaban con asistencia letrada, nada manifestaron sobre esa petición. Concluyó que, aunque los agentes incurrieron en un clamoroso desconocimiento de la Ley, el relato de los hechos y su conocimiento de una posible actuación delictiva les llevó a confundir un confundir 'un conocimiento' de que se estaba cometiendo o se acaba de cometer un delito, con el 'conocimiento evidente' que constituye un presupuesto de la situación constitucional de flagrancia delictiva, junto con el de la 'urgencia' exigible para impedir la consumación del delito, obtener la aprehensión del presunto delincuente o evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito, pues podían haber procedido a esperar obtener la correspondiente autorización judicial. En consecuencia, consideró que no concurría un verdadero dolo en la actuación de los agentes de la Policía Local en cuanto a los delitos de allanamiento y de detención ilegal.

Y en cuanto a las lesiones, ninguna evidencia habría de que se hubieran producido tras la detención, máxime cuando estaban llevando a cabo una actividad que requería fuerza y violencia como era la de reventar las cajas fuertes.



SEGUNDO.- Con carácter previo conviene precisar que el presente recurso de apelación figura formulado solamente por Nieves y no por Dionisio , que inicialmente había presentado también la denuncia origen de las actuaciones.

En dicho formulado se imputa al auto, con carácter general, una contradicción con la declaración de nulidad de la actuación policial de entrada en el domicilio, acordada en el auto de 19 de febrero de 2020 dictado en las Diligencias Previas nº 1379/2019, seguidas con relación a estos hechos contra los recurrentes por un posible delito de robo con fuerza. Sin embargo, esa contradicción no existe, pues no se ha resuelto en este caso en sentido contrario al otro procedimiento, en tanto que aquí el sobreseimiento se deriva de la ausencia de dolo en la actuación policial, que se admite como ilícita.

No obstante, resulta importante advertir que la anterior resolución carece de fuerza de cosa juzgada en relación con las conclusiones allí extraídas acerca de la nulidad de la actuación de los agentes policiales, en tanto que éstos no fueron parte en dicho procedimiento ni tuvieron la posibilidad de defender con plenitud de armas la licitud de su actuación. En este sentido, no existiría limitación del tribunal para revisar su actuación en relación con los delitos que se les imputan.



TERCERO.- En el recurso formulado por Dª Nieves se hacen otra serie de consideraciones: 1.- Sobre el delito de allanamiento de morada: El auto objeto de recurso descarta que la entrada de los agentes investigados en el domicilio haya contado con el consentimiento de los moradores (dice en el Fundamento Jurídico segundo, pág. 4, segundo párrafo que '[p]ese a no contar con el consentimiento expreso de ambos moradores, o en su caso, de unas acciones de colaboración tácita para que pudiesen entrar en la vivienda'). Y ello es así porque la oposición de Dionisio consta incluso en la propia denuncia inicial, y la de Nieves , a pesar de la afirmación policial de que ella consintió la entrada, tal consentimiento no fue documentado de manera alguna y fue desmentido por ella siempre que tuvo ocasión La irrupción en el domicilio tampoco podría justificarse en la flagrancia delictiva y, de hecho, el auto también la descarta Para el caso de que se considerase que existía causa por delito, el precepto aplicable sería el 534.1º CP que establece que 'Será castigado... la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales: 1º.- Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador'.

2.- Sobre el delito de detención ilegal: Al haberse producido las detenciones en el interior del domicilio tras una entrada ilegítima, las mismas son ilegales. En efecto, el art. 167.1 CP castiga a 'La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en este Capítulo será castigado...', en relación a las conductas descritas en el art. 163 CP (encerrar o detener a alguien).

Si se entendiese que sí había causa por delito, la conducta estaría tipificada en el art. 531 CP que señala: 'La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales, será castigado...'. En este caso no existía causa legal para la detención ya que los perjudicados no estaban fugados, ni eran rebeldes, ni estaban procesados, ni se seguía procedimiento penal en su contra y, por tanto, su detención sólo sería posible si los agentes considerasen racionalmente que habían tenido participación en un delito y pudiese sospecharse que no comparecerían al llamamiento judicial.

3.- Sobre el delito contra los derechos individuales: El art. 537 CP establece que 'La autoridad o funcionario público que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención, será castigado...'.

Los indicios sobre la existencia de este delito son las declaraciones de los perjudicados, que manifiestan que los agentes denunciados cuando no permitieron realizar una llamada al abogado, arrebatando el móvil a Dionisio e impidieron la interposición de un habeas corpus.

4.- Sobre el delito de lesiones. El art. 147.2 CP dice: 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado..., y en este caso se produjeron tales lesiones.

5.- Ausencia de justificación de la conducta. El auto objeto de recurso considera que los agentes no actuaron con dolo cuando entraron ilegítimamente en el domicilio y practicaron las detenciones.

Sin embargo, el delito de detención ilegal tipificado en el art. 530 CP admite forma imprudente, como señala el art. 531 CP, por lo que la ausencia de dolo no eliminaría la tipicidad.

Dice también que los agentes de la Policía Local son profesionales convenientemente preparados para realizar su labor profesional y, por tanto, no es posible sostener que su actuación se basó en el desconocimiento de los límites legales para la entrada en un domicilio. De hecho, aunque en la denuncia inicial alegaron autorización de uno de los dos moradores, en sus declaraciones como investigados se abonaron a la teoría de la flagrancia delictiva, lo que resulta insostenible como alega.

Y que dado que el dolo es un hecho subjetivo interno no sería tampoco posible determinarlo a priori, es decir, sin la práctica de una prueba plena, por lo que su apreciación o no es tarea del acto del juicio oral y no de esta fase del proceso ( STS 1524/2004, de 29 de diciembre).

La defensa por el contrario sostiene que los agentes actuaron en todo momento en la creencia de que estaban ante un delito flagrante, por cuanto concurrían todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen: 1.- Inmediatez de la acción: se acababa de cometer el delito, los agentes acudieron al lugar alertados por un vecino que refirió los golpes, etc, y desde una de las ventanas del inmueble vieron las cajas registradoras en el suelo; 2.- Inmediatez personal, pues la pareja de la recurrente fue sorprendido sudoroso, con los pies ensangrentados e incluso con bolsas de plástico en los mismos. Habiendo sido además advertidos por el vecino requirente del Servicio de que era la persona que minutos antes había sustraído el pico de su garaje y que acababa de entrar en la vivienda. 3.- Necesidad urgente de la intervención policial. Si los agentes no llegan a entrar en la vivienda, la pareja moradora de la misma, hubiese tenido tiempo de hacer desaparecer el producto del robo y de destruir las pruebas físicas de su implicación en el mismo.

No concurrirían los elementos del delito de detención ilegal, pues de la simple lectura del atestado y las propias declaraciones de los denunciantes, se desprende la racionalidad de la detención, pues el propio Dionisio , reconoció en su declaración que estaba despierto porque acababa de cometer el robo, y los policías justifican adecuada y racionalmente la detención de Nieves por su vinculación con el Delito que se acababa de cometer. También desde el mismo momento se le leyeron sus Derechos constitucionales, fue trasladada al Centro Médico como solicitó, y posteriormente a las Dependencias de la Policía Nacional donde quedó a disposición judicial, fue además la propia Autoridad Judicial quien decide la incoación de las D. Previas y su Declaración en calidad de Investigada y posteriormente decreta su Libertad Provisional, es decir se preservaron absolutamente todos y cada uno de sus Derechos, sin que hubiese Detención Ilegal en ningún caso.

Tampoco un delito contra los derechos individuales, pues es falso que se le retirara el teléfono móvil a D.

Dionisio o que se le impidiese ser asistido por abogado de su libre elección. Una vez en Dependencias de la Policía Nacional, ambos piden ser asistidos por Abogado del Turno de Oficio.

En cuanto a ese supuesto impedimento sobre la interposición del Habeas Corpus, tampoco habría prueba, y el vecino negó que hubiera escuchado nada a los denunciantes sobre esa cuestión, quienes nada dijeron sobre esa supuesta petición en Comisaría, amén de que inmediatamente fueron puestos a Disposición Judicial, con lo que ninguna Indefensión se les produjo.

Por último en cuanto al delito de lesiones, apenas se razona nada en el recurso, ya que no hay ninguna prueba de que se hubiera cometido, habiendo sido los propios Agentes los que mencionan que ante la evidencia del robo cometido (cajas rotas, dinero, pico, etc), las lesiones de ambos (probablemente provocadas cuando trataban de forzar las cajas) y su increíble versión de los hechos que daban ambos, optaron por la detención de los mismos.



TERCERO.- La construcción jurídica efectuada por el juzgador para llegar a su pronunciamiento gira sobre la ausencia de dolo en la entrada del domicilio y la posterior detención de sus ocupantes, pues habrían estimado equivocadamente que se encontraban en una situación de flagrancia delictiva que les permitía la entrada y las consiguientes actuaciones. La recurrente discute que por esa ausencia de dolo pueda existir delito, ya que en los tipos penales se prevé la posibilidad de la comisión por imprudencia, al tiempo que afirma que no concurre una justificación de la conducta.

Con mayor precisión a la hora de efectuar este análisis desde una perspectiva jurídica, hemos de acudir a la figura del error. Como señala la STS núm. 1035/2009 de 17 octubre, en los dos primeros números del art. 14 CP se describe el error del tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995). En el núm. 3 se regula el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). Nos encontraríamos por tanto dentro de este último, al haber actuado los agentes en la creencia y convicción de que se hallaban ante un supuesto de delito flagrante y que por ello su acción estaba legalmente justificada.

Según el art. 490 LECR, cualquier persona puede detener: 2.º Al delincuente in fraganti, mientras que el art.

492 impone a la Autoridad o agente de Policía judicial la obligación de detener: 1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.

Por su parte el art. 533 LECR permite a los agentes de la policía, la entrada y registro en cualquier lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen las personas sorprendidas en flagrante delito, dando siempre cuenta inmediatamente después de efectuar el registro al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado.

Por tanto, en una situación de delito flagrante, la actuación de los agentes denunciados estaría justificada tanto al entrar en el domicilio ( STS núm. 423/2016 de 18 mayo) como en en el momento posterior en que procedieron a la detención de los allí denunciados.



CUARTO.- Por delito flagrante se entiende ( art. 795.1 LECR) el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él» Tres son los elementos sobre los cuales la jurisprudencia vertebra el delito flagrante (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo, 620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero, 758/2010 de 30 de junio o 423/2016 de 18 mayo): la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo.

Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia sólo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.

Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial.



QUINTO.- Tras esta exposición se debe analizar la actuación de los agentes, que lógicamente debería realizarse conforme a la situación concreta que se encontraron al llegar al domicilio de la recurrente.

Los policías acudieron al lugar sobre las cuatro de la madrugada tras una llamada de un vecino, que había alertado de movimientos sospechosos de tres personas que habían entrado en el domicilio contiguo, llevando consigo un pico o un martillo que le había cogido a él, que se habían escuchado ruidos, alguien que decía 'ábrela', pero que dos personas ya se habían marchado. Los agentes desde fuera de la vivienda pudieron ver que dos personas movían objetos, y también una serie de cajas registradoras con indicios de haber sido sometidas a una fuerza y violencia importantes (se ha valorado que las mismas habían sido 'reventadas') y cuando Dionisio les abrió la puerta vieron que estaba manchado de sangre, y al preguntarle por dichas cajas y cajetines les dijo que eran chatarra que le pertenecía, pero no por qué se hallaba en ese estado.

Tales son los hechos y las apreciaciones de los agentes sobre los que habría que valorar su actuación y si era admisible que hubieran considerado que se trataba de una situación de delito flagrante. Aunque según algunas declaraciones Nieves les habría permitido y facilitado la entrada en el domicilio, el instructor ha partido de que ese permiso no se habría acreditado.

Concurría el elemento de la inmediatez temporal, en el sentido expuesto, toda vez que si se estaban fracturando las cajas en esos momentos, el delito aún estaba en proceso de consumarse o se acababa de consumar instantes antes de su llegada.

El que suscita algún problema es el requisito de la inmediatez personal, pues los agentes tuvieron que efectuar un razonamiento a partir de esa situación que no era totalmente nítida, pero que les llevó a inducir que estaban ante un posible delito de robo. Aquí es donde el instructor distingue entre 'conocimiento' y 'conocimiento evidente' de la situación, para excluir la situación de flagrancia, pero que no llegaría a excluir la posible comisión por imprudencia de estimarse que era un error vencible.

El juicio hay que hacerlo sobre aquellos hechos que se han mencionado y que son los que tuvieron presentes los agentes, por lo que no sería relevante que la ajenidad de las cajas se hubiera comprobado con posterioridad (detalle que no obstante favorece la valoración efectuada por los agentes). El robo del pico, los ruidos y conversaciones escuchados por el testigo, la presencia de cajas reventadas y de cajetines por el suelo, y la sangre que mostraba la persona que les abrió la puerta, así como la versión incongruente que les dio sobre su condición de chatarrero (en tanto que no guarda relación con los otros datos ni explica el estado de las cajas), les facilitaron llegar a la conclusión de que estaban ante unos actos dirigidos a hacerse con los efectos que estaban guardados en los objetos previamente sustraídos. Conclusión que no era errónea, sino que de la prueba practicada se ha demostrado como cierta, un matiz, que ya recoge la defensa en su escrito de oposición y que no es nimio. Es posible que ese conocimiento no fuera evidente, como manifiesta el instructor, pero el razonamiento seguido para llegar a tal conclusión no puede estimarse como complejo ni complicado, y permite excluir, desde la perspectiva de los agentes, la existencia de un error sobre la concurrencia de ese elemento de la causa de justificación que se alega.

Sobre el requisito de la urgencia de la intervención policial se dice que no concurre porque podían haber esperado los agentes a obtener la autorización judicial. Es cierto que podían haber esperado a obtener ésta, pero nuevamente desde su perspectiva la decisión que adoptaron en aquel momento es objeto de matices tales que llevan a excluir la vencibilidad del error: era de noche, había otras personas que podían estar implicadas y que podían escapar (de hecho se hablaba de varias personas que habían entrado en la vivienda, que dos se habían marchado y que otras estaban moviendo objetos), y también es lógico que pensaran que si esperaban, corrían el riesgo de que desaparecieran los objetos que pudieran haberse encontrado dentro de las cajas.

Puede sostenerse que esa valoración no fue correcta en tanto que no había otras personas que hubieran podido participar en los hechos y que hubieran podido escapar antes de su entrada, tal como se pudo comprobar tras su entrada.

Pero ya es más dudoso que las monedas y billetes que fueron aprehendidos y que se relacionan en el atestado, hubieran permanecido en el mismo lugar y que los hubieran podido encontrar al día siguiente.

El error que se les imputa, visto desde su perspectiva, no puede considerarse como vencible desde el momento que, al desconocerse con exactitud el contenido de las cajas, no hubiera sido posible determinar la preexistencia de los objetos precisamente si no hubieran entrado en la vivienda. Del mismo modo que fue precisamente con la entrada cuando se pudo comprobar entonces el error sobre la ausencia de otras personas. De modo que la única forma de confirmar o despejar las dudas y por ello de desvanecer el error, era precisamente la entrada en el domicilio.

En suma, se confirma en esta alzada la decisión del instructor de sobreseer este procedimiento, tras examinar el imputado error que habrían cometido los agentes al decidir su entrada en el domicilio, con base en las evidencias que indicaban la existencia de un delito flagrante, y concluir que dicho error, de haberse producido, puede calificarse de invencible atendiendo a las circunstancias expuestas y por ello y permite validar o su intervención profesional, conclusión ésta que nos lleva a descartar la comisión de los delitos de allanamiento y detención ilegal imputados.



SEXTO.- Los otros delitos que también se atribuyen a los agentes han sido rechazados al estimar el instructor que no había pruebas suficientes que respaldasen las imputaciones realizadas, y también hemos de coincidir en su apreciación. No hay otras pruebas diferentes de las manifestaciones de los aquí denunciantes, de que se hubieran producido las lesiones o la vulneración de derechos (a Dª Guillerma ), sino que incluso sería posible descartar ésta en tanto que el testigo citado no oyó nada en ningún momento relativo a la designación de abogado o a una petición de habeas corpus, ni dichos denunciantes o los letrados de oficio que les asistieron hubieran hecho ninguna salvedad sobre esta cuestión.

SÉPTIMO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves contra el Auto de 13/2/2020 dictado en las Diligencias Previas nº 1517/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así por este nuestro Auto, que será notificado a las partes haciéndoles saber que contra él no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.