Auto Penal Nº 354/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 202/2020 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00354/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JEE

Modelo: 662000

N.I.G.: 30030 43 2 2018 0019500

RT APELACION AUTOS 0000202 /2020

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002137 /2018

Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Recurrente: Violeta

Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GOMEZ CUBA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cipriano

Procurador/a: D/Dª , SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado/a: D/Dª , MARIA VICTORIA MARTINEZ-ABARCA SANCHEZ

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

AUTO Nº 354/2021

En la Ciudad de Murcia, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de fecha 4 de febrero de 2020 el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Murcia dispuso en Diligencias Previas Nº 2.137/2018: ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO de la presente causa dirigida contra Cipriano, por el posible DELITO DE MALTRATO HABITUAL hacia su hija menor de edad por el que fue denunciado. Dedúzcase testimonio de esta resolución al Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Murcia, por lo que pueda afectar al procedimiento de familia.

Contra el auto de 4 de febrero de 2020 se interpuso recurso de apelación por Representación Procesal de Dª Violeta.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 202/2020 (el 10 de marzo de 2020), señalándose el día 10 de febrero de 2021 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO:Sostiene la parte apelante como motivos de apelación los siguientes:

Que con fecha 4 de febrero de 2020 ha sido dictado Auto por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Murcia acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa dirigida contra Cipriano, por el posible DELITO de MALTRATO HABITUAL hacia su hija menor de edad.

Estima la Juzgadora de instancia que no aparece suficientemente justificada la perpetración del hecho punible objeto de las presentes actuaciones, ni indicios concretos de criminalidad.

Se opone esta parte a la decisión de sobreseimiento acordada, entendiendo que las diligencias de instrucción practicadas amparan el grado de probabilidad racional exigido para el dictado de un auto de incoación de procedimiento abreviado.

Y como razonaba el Auto núm. 655/2017 de 19 de julio de 2017 de la Sección 3ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia, 'ante los indicios de criminalidad observados, (teniendo en consideración el presunto tipo de delito objeto de la causa), dicta el auto de incoación del procedimiento abreviado (que se ajusta a los hechos denunciados y objeto de la causa), dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino unjuicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria,la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad sino por alcanzar los recopilados el valor concluyente requeridos para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada'.

De las diligencias practicadas a lo largo del procedimiento resultan indicios de que Cipriano, durante el periodo comprendido entre febrero a noviembre de 2018 y con ocasión del régimen de visitas que tenía con su hija menor, Azucena, Cipriano, éste aprovechaba dichos encuentros para insultarla, abalanzarse sobre la misma, arrojarle calzoncillos mojados a la cara mofándose de su hija, azotarla, obligarla a decirle desde la ventana del colegio que le quería, a no dejar que la menor realizara sus deberes escolares moviéndole la mesa continuamente, a ver con el padre películas de índole sexual inadecuadas para la menor y, someterla a presión con el fin de que la niña modificase su versión de los hechos para declarar en contra de la madre, toda vez que los progenitores están inmersos en distintos procedimientos judiciales.

Asimismo, en fecha 14 de febrero de 2018 la menor Azucena se marchó de la casa paterna al quedar dormido su padre tras abusar de ingesta de alcohol y medicación.

En otra ocasión, en invierno de 2018, Azucena fue obligada a conducir el vehículo del padre sobre las piernas de éste desde DIRECCION000 hasta DIRECCION001 poniéndola en peligro.

Hechos que han sido relatados por la menor Azucena, por su madre, Doña Violeta y corroborados por los informes policiales obrantes en el procedimiento, por el informe escolar emitido en fecha 19/09/18 por Doña Erica y por la declaración prestada por dicha profesora a presencia judicial en fecha 11/04/19, resultando de especial relevancia el que dicha testigo percibiese a la menor Azucena, durante los meses de noviembre y diciembre de 2018, nerviosa, con ansiedad y con temblores coincidiendo con las ocasiones que su padre tenía que recogerla del centro escolar y por el testigo Don Maximiliano en la declaración prestada a presencia judicial en fecha 11/04/19.

Del informe forense emitido en fecha 21 de agosto de 2019 por las peritos pertenecientes a la Unidad de Psicología Forense del IML y CF de Murcia, Doña Gregoria y Doña Josefina, tenía por objeto realizar un INFORME PSICOLÓGICO sobre CREDIBILIDAD y VALIDEZ DEL TESTIMONIO de la menor Azucena.

Del referido informe, se extraen las siguientes consideraciones:

a) Existencia de maltrato (Página 11 del informe) de lo que ha pasado la menor con el padre sintiendo la menor miedo hacia el padre y presión recibida por el entorno paterno para modificar la versión.

b) Exposición de la menor a un contenido sexual inadecuado para un menor.

c) Validez del testimonio en las situaciones expuestas por la menor al margen de las situaciones de índole sexual.

d) Se constata en el padre investigado algunas carencias que le limitan en el adecuado ejercicio de su paternidad (falta de empatía, dificultades para resolver problemas, baja reflexibilidad, además de la presencia de unacercamiento impositivo y escasa capacidad para contener impulsos) además de minimizar algunas cuestiones que suponen una falta de supervisión en el cuidado de su hija.

e) La menor se ha visto inmersa en situaciones inadecuadas que le han provocado sufrimiento y malestar emocional.

Se comparte con la Juzgadora que el bien jurídico protegido del artículo 153.1 del CP es la dignidad de las personas en el seno del núcleo familiar, además de otros bienes que aparecen íntimamente ligados a éste y que igualmente están necesitados de protección, como la vida y la integridad física, psíquica y moral.

Y entiende esta parte que las conductas realizadas por el padre de la menor Azucena han representado, precisamente, un ataque tanto a la dignidad de la niña como a su integridad psíquica y moral. Y así lo ha vivido la menor expresando el temor al padre cuando ha tenido oportunidad de ser explorada.

'Que una de las veces que volvió, la cogió por los brazos y la tiró encima de la cama y la apretó fuerte. Que él estaba encima de ella.

Que su padre delante de ellos se quitó los calzoncillos y se los tiró a ella a la cara, y su primo y él se rieron. Que el calzoncillo estaba mojado.

Que un día se fue de casa de su padre sola sin decírselo a él. Que se fue porque la recogió del cole, comieron en casa de su abuela y luego fueron a bares. Que él se bebió muchas copas y decía que eran copas de ponche.

Que después se puso a hacer los deberes y él empezó a moverle la mesa.

Que ella tiene miedo de irse con su padre. Que algunas veces le levanta la mano como si le fuera a pegar. Que no recuerda qué hizo ella para que le levantara la mano porque ella no hace nada malo.

Que se mete con ella con sus granos, le dice que está fea, que todos sus amigos le van a hacer bullying porque miente.

Que un día su padre le dijo que desde la ventana del colegio lo saludara y le dijera 'hola papi, te quiero mucho, gritando'. Que se lo dijo a las profesoras y éstas le dijeron que no lo podía hacer porque estaba prohibido. Que cuando llegaron a casa, su padre la castigó, que la puso mirando a la pared y no paraba de decir palabrotas.

...que rezara para que al día siguiente su madre no fuera a recogerla al colegio.

Que se subieron al coche y su padre le dio que se subiera encima de él que iba a conducir. Que se subió al coche y se sentó encima de su padre y condujo por la general hasta llegar a su urbanización. Que el vigilante los dejó pasar. Que el vigilante vio como ella conducía'

No se comparte con la Juzgadora de instancia la falta de relevancia penal en las conductas llevadas a cabo por el Sr. Cipriano reduciendo las mismas a una cuestión de que el padre sea'una persona inmadura y que no sepa asumir o cumplir de forma adecuada sus obligaciones parentales'frente a su hija Azucena que 'parece ser una niña muy madura para su edad y choca en muchas ocasiones con comportamientos que podrían considerarse infantiles por la menor'.

Se trata, siguiendo las palabras de las peritos psicólogas judiciales y que recoge el Auto que impugnamos, de que además de que 'no se apreciaba en la Sra. Violeta influencia sobre su hija para que realizase ese tipo dedeclaracionesy se constataban en el Sr. Cipriano algunas carencias que le limitaban en el adecuado ejercicio de su paternidad (falta de empatía, dificultades para resolver problemas, y baja reflexividad, además de presencia de un acercamiento impositivo y escasa capacidad para contener impulsos) además minimizaba algunas cuestiones que suponían al menos una falta de supervisión en el cuidado de su hija'.

Cierto que algunos de los hechos denunciados por Doña Violeta, madre de Azucena, venían a relatar hechos que le habían sido relatados por la menor Azucena y que no habían sido presenciados por la madre, no obstante, y como pudo comprobarse con la exploración de la niña a presencia judicial, la credibilidad y veracidad de la menor Azucena está fuera de toda duda.

Y así lo reconoce el informe de credibilidad del testimonio emitido por la perito judicial Doña Gregoria de fecha 21 de agosto de 2019 que no vino más que a completar el realizado en sede civil de fecha 19 de noviembre de 2018.

Consideramos sin embargo, que existen indicios tanto del delito MALTRATO HABITUAL EN EL AMBITO FAMILIAR del artículo 173.2 del Código Penal, como de UN DELITO DE COACCIONES del artículo 172 del Código Penal, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA del artículo 226 y de un delito de ABANDONO TEMPORAL de MENORES del artículo 230 del Código Penal.

Interesando la revocación del auto recurrido se deje sin efecto el mismo y acuerde la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados a Cipriano fueren constitutivos de un presunto delito MALTRATO HABITUAL EN EL AMBITO FAMILIAR del artículo 173.2 del Código Penal, UN DELITO DE COACCIONES del artículo 172 del Código Penal, un delito de ABANDONO DE FAMILIA del artículo 226 y un delito de ABANDONO TEMPORAL de MENORES del artículo 230 del Código Penal, a cuyo efecto, procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECRIMal Ministerio Fiscal y a esta acusación particular para que, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

TERCERO:El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 20 de febrero de 2020 señala: EL FISCAL, despachando el traslado conferido, se opone al Recurso interpuesto contra el Auto de fecha 4 de febrero de 2020 interesando su confirmación por sus propios fundamentos al entenderlo ajustado a Derecho.

En escrito fechado el 25 de febrero de 2020 la Representación Procesal de D. Cipriano impugna el recurso formulado, solicitando su desestimación, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de las costas a la parte recurrente por su mala fe procesal.

Fundamentos

PRIMERO:El cuestionamiento formulado en el recurso de apelación atiende a entender que las manifestaciones de la menor, en cuanto a los extremos realzados por la madre/denunciante en su escrito, estarían reforzadas por otras diligencias instructorias efectuadas, por lo que procedería continuar el procedimiento penal abierto.

Ese planteamiento trata de debilitar el exhaustivo análisis efectuado por la Instructora, que por su detalle, rigor y plenitud en cuanto a las diligencias de instrucción recopiladas procede plasmar en este momento. Dice así la Instructora: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1º y 779.1. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procederá acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones cuando de las diligencias practicadas se deduzca que no aparece suficientemente justificada la perpetración del hecho punible objeto de las presentes actuaciones.

El art. 153.1 del CP sanciona la conducta del 'que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el'; reservándose el nº 2 para cuando la víctima del delito 'fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo'; es decir, 'descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'

En el tipo imputado, el bien jurídico protegido es la dignidad de las personas en el seno del núcleo familiar, además de otros bienes que aparecen íntimamente ligados a éste y que igualmente están necesitados de protección, como la vida y la integridad física, psíquica y moral.

Esto es, se sanciona esta conducta con tanta gravedad, calificando de delito lo que con otra víctima distinta sería simplemente un delito leve, porque, además de lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de los sujetos pasivos, implica una vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar, valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000).

El 173.2 CP recoge la 'habitualidad'.

Como decíamos en el hecho primero, Violeta denunciaba el 6 de septiembre de 2018, en la Comisaría de Policía de Murcia, DIRECCION002, donde denunciaba a su expareja y padre de su hija Azucena (nacida el NUM000/2019) Cipriano, por la comisión de determinados comportamientos que podrían englobar un delito de maltrato habitual sobre la misma.

Concepción afirmaba no haber sido testigo de los mismos y haberlos conocido de referencia por su hija.

Decía: 'Que los malos tratos ocurrieron el pasado Martes 04/09/2018 entre las horas mencionadas, consistiendo los mismos, según su hija Azucena, en que Cipriano se abalanzaba sobre su hija en la cama de él a lo que Azucena le decía que por favor parase, que no la dejaba respirar y que la hacía daño dejándola llorando y yéndose él al salón. Que más tarde le pegó azotes en el culo con la ropa puesta dejándoselo rojo y haciéndole mucho daño y a última hora de la tarde Cipriano se quitó los calzoncillos y se los arrojó a la cara a Azucena riéndose de ella. Que Azucena le manifestó a la dicente que su padre en más de una ocasión la ha dejado sola en el piso volviendo al mismo al cabo de mucho tiempo. Que la tiene amenazada y coaccionada ya que Azucena está en vista de ir al psicólogo y si no hace o dice lo que Cipriano le diga se las verá con él'.

En base a estas manifestaciones se acordaba la práctica de diligencias policiales (realizadas a través del GRUPO DE MENORES) para constatar la veracidad de las mismas.

En atestado NUM001, se recogía además de otras diligencias una exploración de la menor, donde además de indicar los tipos de acciones que su padre habría realizado sobre la menor (física -cogerla fuertemente-, contra la indemnidad sexual -al ver con ella películas guarras- o insultos como 'tonta, inútil, retrasada, fea' se recogía de forma expresa: 'Que en otro orden de cosas, esta Instrucción QUIERE HACER CONSTAR, que al regresar, el funcionario, que actuó en calidad de Secretario en la exploración de la menor, al habitáculo en el que se estaba tomando aquella, ausentándose unos instantes al objeto de recoger la exploración impresa, LA MENOR EXPLORADA, MANIFESTÓ, las afirmaciones que se relatan en su declaración acerca DE OUE VEÍA A SU PADRE TOCARSE SUS PARTES POR DEBAJO DE LOS CALZONCILLOS. **Que la menor, en el transcurso del tiempo referido anteriormente, se encontraba, a solas, acompañada de SU MADRE en el interior del despacho en el que se llevaba a cabo la exploración 'pudiendo influir', a juicio de esta Instrucción, en las manifestaciones de la menor explorada'.

En actuaciones posteriores la madre manifestaba que el 15 de febrero de 2018, la menor había tenido que escaparse de casa de su padre, porque estaba borracho. Avisada la Policía (diligencia de constancia folio 38), la patrulla actuante exponía que Cipriano admitía haberse quedado dormido por la fuerte medicación que tomaba por problemas de vértebras y la menor había aprovechado para irse de la casa, que ellos 'no observaban nada extraño en el comportamiento de esta persona, que no manifestaba signos de embriaguez ni de ir bajo ninguna sustancia psicotrópica (denuncia instruida en otro Juzgado).

En denuncia de fecha 21 de noviembre de 2018 ampliaba (69ss atestado NUM002), manifestando que era en el videoclub de DIRECCION000 donde su padre alquilaba esas películas guarras, que su padre iba al colegio y la hacía saludarla por la ventana y decirle que lo quería mucho y que conducía con ella al volante, habiéndole visto el conserje de su urbanización.

En su exploración (82-ss pre-constituida), la menor afirmaba: 'había ido al video club de DIRECCION000 a alquilar ese tipo de películas, películas en las que salen relaciones sexuales; y a preguntas de la defensa: 'Que papa es una persona que está siempre gastando bromas, que es bromista. Que cree que cuando pasó lo de la botella del agua, su padre estaba bromeando. Que ven la serie 'Aquí No Hay Quien Viva' y nunca le ha dicho a papa que no le guste esa serie. Que su madre vive a unos cinco o diez minutos de su padre. Que cuando lo de los calzoncillos pensó en un principio que era broma porque se rieron. Que no le ha dicho a su papa nunca que esto no le gusta. Que es verdad que su padre a veces para cuando le dice que esas bromas no le gustan, pero otras veces no para y ella le tiene que insistir para que no siga. Que ella quiere ver a papa cuando ella decida no cuando le digan que tiene que hacerlo.'

Con fecha 22/03/2018 Violeta solicitaba la adopción urgente de medidas provisionales previas a la demanda de modificación de medidas. Con fecha 27 de diciembre de 2018, el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Murcia, acordaba la suspensión del régimen de visitas de Cipriano a la menor mientras durase este procedimiento.

El informe psicológico-forense expedido en el mismo, concluía que la menor estaba viviendo una situación en la que estaba sufriendo; estableciendo recomendaciones de futuro como acudir a un profesional de la psicología especializado (109); respecto a Cipriano, y entre otras: 'que presentaba dificultades importantes a nivel emocional, no disponiendo de unas habilidades claras y competas para la atención de todas las necesidades que un menor pudiera tener' (119).

Como conclusión (informe social de 02/11/2018) 'si bien es la progenitora quien reúne mayores capacidades para ostentar la custodia de la menor, no se han apreciado a nivel social, la falta de capacidades que impidan o limiten al progenitor para continuar llevando a cabo un régimen de visitas con Azucena, recomendando (mientras continúa este procedimiento) que sea supervisado por el entorno familiar paterno (óptimo y normalizado propio de una familia unida) y sin pernocta, salvo que la menor así lo solicite a la familia y a sus progenitores.

De lo expuesto, y de las testificales practicadas se deduce que el investigado puede ser una persona inmadura y que no sepa asumir o cumplir de forma adecuada su obligaciones parentales; y al contrario Azucena parece ser una niña muy madura para su edad (no solo su familia lo refiere también la que fue su tutora la Sra. Erica 'es una niña cariñosa, responsable dulce, una niña modelo) y choca en muchas ocasiones con comportamientos que podrían considerarse infantiles por la menor, mi padre 'es muy bromista, no me gusta que sea tan bromista, no me gusta que mueva la mesa cuando hago los deberes, o que me eche agua con una botella y se ría; que la puso sobre sus piernas para conducir y su padre pisaba los pedales' (último hecho relatado pro el vigilante el Sr. Maximiliano, 600-ss).

Véase el INFORME PSICOLOGICO DE CREDIBILIDD DE TESTIMONIO de fecha 21/08/2019: 'Los hechos relacionados con una posible situación de abuso sexual se circunscriben al posible visionado por parte de la menor en el entorno paterno de películas de contenido sexual, encontrándose enmarcados con otras experiencias negativas vividas por la menor en el marco de la relación con su padre. No se ha podido llevar a cabo el análisis del contenido de la declaración por no contener suficientes elementos para su estudio, pero sí que se valora que el análisis de validez correspondería con una situación vivida, dentro del marco del resto de situaciones expuestas por Azucena.

Enlazando esta evaluación con el estudio previo, cabe destacar que la menor es capaz de poder aportar elementos positivos con respecto a las estancias con el padre, no habiendo un posicionamiento extremo al respecto. Se correlaciona todo lo que la menor relata con los episodios de angustia que ha puesto de manifiesto en otros contextos como el escolar; no se apreciaba en la Sra. Violeta influencia sobre su hija para que realizase ese tipo de declaraciones y se constataban en el Sr. Cipriano algunas carencias que le limitaban en el adecuado ejercicio de su paternidad (falta de empatía, dificultades para resolver problemas, y baja reflexividad, además de la presencia de un acercamiento impositivo y escasa capacidad para contener impulsos) además minimizaba algunas cuestiones que suponían al menos una falta de supervisión en el cuidado de su hija. El relato que ofrecía la menor en aquel momento y el que sigue ofreciendo actualmente, se valora congruente con los sentimientos que expresa y con la angustia experimentada y que se constataban en otros contextos.

Por todo ello se sigue incidiendo en que la menor se ha visto inmersa en situaciones inadecuadas que le han provocado sufrimiento y malestar emocional. Como se señalaba en el informe previo sería necesario que el Sr. Cipriano trabajase con un psicólogo en las dificultades que se detectaron en el ejercicio de su paternidad, a fin de que pueda ofrecer a su hija un entorno protector, seguro y afectivo. Adicionalmente sería conveniente que toda la unidad familiar trabajase con un psicólogo especializado en temas de familia, en situaciones de conflicto, a fin de que puedan reanudarse los encuentros entre la menor y su padre y entorno paterno garantizando la cobertura de las necesidades emocionales de la niña, así como su seguridad, incidiendo en la extinción de interrogatorios, presiones y cuestionamientos a lo que la menor declara'.

El ministerio fiscal en informe de 21 de enero de 2020 se muestra conforme son el sobreseimiento instando pro la Defensa, entendiendo 'a la vista del contenido del Informe Forense psicológico de credibilidad y resto de las pruebas practicadas al no haberse concretado conducta del imputado que pudiera constituir la comisión de delito alguno, llegándose a la conclusión ciertamente de la existencia de episodios de angustia padecidos por la menor y la necesidad de que el imputado trabajase con un psicólogo en las dificultades que se detectaron el ejercicio de su paternidad que pueda ofrecer a su hija un entorno protector, seguro y afectivo'.

Sin perjuicio de la valoración de la idoneidad para ejercer sus atribuciones paterno-filiales, y que a esta Instructora no corresponden, no existe ninguna diligencia instructora de la que se deriven indicios concretos de criminalidad, y justifiquen el dictado del auto de transformación del presente procedimiento en abreviado, consecuentemente, procede sobreseer provisionalmente el presente procedimiento.

Es deber de los padres ( art. 154CC) ejercer la patria potestad, como responsabilidad parental, siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, función que comprende entre otros, los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

SEGUNDO:El reseñado argumento jurídico de la Instructora atiende al conjunto de la instrucción judicial practicada, infiriendo de ella que más allá de las manifestaciones de la menor (en cuanto al supuesto comportamiento atribuido al progenitor con una cierta connotación sexual), no existe ningún dato mínimamente objetivo o ajeno a esa propia manifestación, de refuerzo. Sin que en tal sentido el Informe psicológico credibilidad de testimonio efectuado por el Instituto de Medicina Legal y fechado el 21 de agosto de 2019 haya sido desatendido por la Instructora (que literalmente lo recoge en su auto en orden a las conclusiones del mismo). Es por ello que procede reproducir el mismo en sus apartados 4 (Información aportada por Azucena) y 5 (Análisis del testimonio):

4.- INFORMACIÓN APORTADA POR Azucena:

Se comienza la evaluación de la menor hablando de temas neutros como las actividades que está haciendo en el periodo estival, y se enlaza con la evaluación previa que se llevó a cabo con la menor en el procedimiento de familia.

De manera genérica se introducen los hechos denunciados hablando sobre aquellas cuestiones que la menor ha vivenciado como negativas en relación con el padre. Describe lo ocurrido el día que estando con su padre se fue de la casa de éste; que el padre le obligaba a decirle desde la ventana de la clase en su colegio que le quería mucho; que su padre le sentaba encima suya para que ella condujera; que una tarde continuamente le mandaba que le levantara la pierna; que en una nochebuena su padre se enfadó con la abuela y luego fueron a casa de un amigo de su padre; que un día en la terraza de su padre y tras refrescarse con la manguera éste le tiró sus calzoncillos a su cara; que su padre le insultaba metiéndose son los granos que tenía en la cara, etc.

Pero a pesar de todos los elementos negativos que la menor detalla de situaciones vividas con su padre, y en las que explica lo ha pasado mal, también es capaz de informar de actividades con las que disfrutaba junto a su padre.

Descripción de los hechos

En relación a posibles experiencias vividas por la menor Azucena relacionadas con el ámbito sexual, la menor durante la evaluación hace referencia a dos cuestiones: el visionado de una película con contenidos pornográficos, y la posible percepción de que su padre estuviera teniendo relaciones sexuales con una mujer. Se detalla a continuación lo que expresa sobre cada una de estas cuestiones: (...).

Eclosión del Conflicto y Momento de la Revelación.

La eclosión de estas cuestiones se produce en el marco de otras denuncias que la menor está haciendo con respecto a acciones que su padre hace y con las que se encuentra incómoda. Es en el contexto de la toma de la declaración policial cuando la menor hace la revelación, no habiéndolo dicho con anterioridad en ningún momento.

Se desconoce con exactitud cómo se produce esta revelación, pero por lo que se trascribe de la declaración policial, parece que directamente le es preguntada por esas cuestiones, y por otras de índole sexual que el padre pudiera hacer, negando la menor que existieran otro tipo de situaciones.

5.- ANÁLISIS DEL TESTIMONIO:

Como se ha señalado en la metodología, se solicita a la menor un relato libre de todo lo vivido con el padre, teniendo más peso todas las otras cuestiones que relata (relativas a otro tipo de maltrato no de contenido sexual) de lo que le ha pasado con él, sintiendo Azucena miedo, así como refiriendo la presión que recibe en el entorno paterno para que modifique la versión.

Los hechos relatados de contenido sexual se refieren a dos situaciones, cuyo relato se ha detallado más arriba, que no han conllevado una relación abusiva directa hacia la menor, sino que suponen por un lado la exposición a un contenido sexual inadecuado para un menor, y por otro la posibilidad de que haya podido percibir una situación en la que estaban teniendo relaciones sexuales, siendo percibido por la menor a través del sonido que realizaban e interrumpiéndose dicha acción cuando ella deja claro que se ha despertado.

El contenido de los hechos, y por tanto del relato, no contiene los suficientes elementos para poder llevar a cabo el análisis a través del listado del CBCA, método propio para el análisis de situaciones de Abuso Sexual Infantil, no existiendo suficientes datos e información vivencial como para poder llevar a cabo ese análisis.

Sin embargo, sí que puede llevarse a cabo el análisis de la validez de lo detallado.

Encontramos que las características del lenguaje con el que se expresa la menor, así como el afecto relacionado con los hechos que expone son apropiados, y no aparece ni en el momento de la evaluación ni en el análisis de otros testimonios realizados por la menor susceptibilidad a la sugestión, ya que se sugieren otros elementos como posibles en la conducta paterna, de índole sexual, que la menor niega. Igualmente, y de manera expresa señala que no había contado anteriormente que había visionado ese tipo de películas porque no había sido valorado por la menor como 'tan grave'.

La entrevista realizada se valora se ha llevado a cabo de manera adecuada, pero hay que tener en cuenta que no es la primera vez que la menor ha relatado estos hechos, sino que ya lo ha hecho en sede policial y judicial, siendo una de las premisas básicas en la evaluación del testimonio el poder recoger el testimonio de la menor para el análisis que nos solicitan de manera inmediata a la eclosión, a fin de evitar contaminación en el relato, además de evitar las consecuencias nocivas que tiene en los niños el tener que reiterar sucesos vividos que han resultado negativos.

En el análisis del contexto original de la eclosión de la denuncia hay que tener en cuenta que el relato de estos hechos se produce dentro del contexto de otras denuncias dirigidas hacia la misma persona, el Sr. Cipriano, no habiendo sido estas cuestiones de contenido sexual las que se vivieron por la menor de manera más negativa, por lo que no son las que en principio la niña detalla, sino que son otras experiencias vividas por la niña con el padre las que producen malestar en Azucena y son las que detalla.

Sí que aparece coherencia entre las distintas manifestaciones de la menor con respecto a estas cuestiones de índole sexual, aunque el relato no aparece como rígido, sino que se mantienen los elementos centrales, pudiendo aportar otros elementos contextuales adicionales y que darían credibilidad a lo que detalla, como por ejemplo cuando hace referencia a que era el día que cambiaban la hora, siendo habitual que ella se levante temprano.

Realmente lo expuesto con respecto a las situaciones de índole sexual no se correlacionan con otras declaraciones o testimonios, lo que sí que sucede con respecto a otras cuestiones manifestadas por la menor, como son el hecho de conducir el coche de su padre, o las situaciones que son corroboradas en el contexto escolar.

En este sentido las referencias a otras cuestiones negativas expresadas por la menor tendrían por un lado correlación externa, y por otro son detallados por la menor con gran cantidad de detalles, han ocasionado en Azucena angustia y miedo, sintiéndose especialmente presionada para que modificara sus declaraciones por parte del padre y entorno paterno. Además, cabe destacar la capacidad que se percibe en Azucena de poder aportar información positiva respecto a su padre y entorno paterno, no apareciendo por tanto una visión dicotómica y polarizada hacia el lado negativo.

La parte recurrente trata de encontrar en este informe el refuerzo de la manifestación de la menor, y aunque el mismo no apunta que lo dicho por la menor sea inválido, sitúa la declaración menor en un contexto de tensión inter- parental, que no le lleva en un primer momento a percibir lo por ella relatado como atentatorio contra su indemnidad sexual, y que sólo en el clima de conflicto entre los progenitores aflora y es expresado a la madre, que canaliza toda la actuación externa posterior (policial y judicial), dándole un sesgo determinado (hasta el extremo de cuestionar la validez de los escritos de los vídeo-clubs que afirman que el investigado no ha sacado ninguna película de contenido 'porno', indicando que el denunciado utilizaría otra identidad para ello).

La Sala indica que no cuestionar un testimonio o manifestación desde el punto de vista psicológico no es reforzarlo desde el punto de vista jurídico, por lo que el análisis de la Instructora no se percibe infundado o inconsistente, especialmente cuando la percepción que ya expresa la menor en sede policial y judicial está afectada por la situación de conflictividad inter-parental.

Con relación a los extremos significados por la menor y que se han visto de algún reforzados por manifestaciones externas (del vigilante de seguridad de la urbanización, en cuanto a la 'conducción' del vehículo; de la profesora, en orden a lo que la niña tenía que decir y cómo actuar cuando su padre estuviera en las inmediaciones del colegio; del propio padre, en lo relativo a que le pidió a la menor que le subiera la pierna después de su intervención de hernia; de informe de la Policía Local, cuando la menor fue recogida en la calle por un tercero tras haberse marchado de la vivienda del padre), procede señalar lo siguiente.

Hay episodios relatados por la menor que, al margen de lo que pueda percibir ésta en orden a su desagrado o rechazo, difícilmente pueden superar el umbral marcado por las relaciones paterno-filiales, donde existe una diferencia de posición y condición, que cada parte puede entender como desagradable o desajustada, y que sólo en un contexto de trato normalizado familiar (con o sin asistencia de profesionales al efecto que puedan corregir desviaciones o anomalías), podría ser resuelto, y donde también puede entrar en juego la madurez de cada uno, sus hábitos o costumbres, su empatía, su nivel de formación humana, su experiencia vital, su capacidad para afrontar situaciones de tensión o de frustración, etc..

Si a ello se añade la distinta concepción vital que en orden a la formación de una hija pueden tener los progenitores, especialmente si están separados y existe entre ellos una tensa relación, con conflictos diversos y sostenidos en el tiempo, la visión que de un acontecimiento relatado puede darse altera su debida ponderación.

Es por ello que la Sala entiende que el análisis de la Instructora es expresión de una adecuada ponderación de los diversos factores y condicionantes concurrentes en el caso, y que la extensa instrucción judicial ha permitido contextualizar las descripciones que ha referido la menor, significándose que algunas de esos relatos (percepciones) de la menor, no tienen proyección jurídico-penal alguna.

Con relación a la marcha de la menor de la casa del padre, sin que el mismo lo advirtiera, siendo localizada por un tercero, y que motivó la intervención de la Policía Local, la misma se ha situado, con el informe policial obrante en la causa, en un contexto y circunstancias distintas a las significadas por la menor (no ingesta alcohólica, sino afectación de medicación, con intenso sueño).

Respecto a que una tarde el padre le indicara a la menor que le levantara la pierna, y que después él se puso encima de ella y casi le corta la respiración, ese extremo es reconocido parcialmente por el padre, en el sentido de ser cierto que le pidió a su hija que le levantara la pierna (para aliviarle de la molestia producida por su intervención quirúrgica), lo cual, aunque no agradara a la niña, no permite advertir ningún comportamiento reprochable. Y que luego se puso encima de ella, dificultando que pudiera respirar, no presenta connotación sexual de ningún tipo (no se infiere racionalmente de lo declarado por la menor), y aunque pudiera ser una acción o 'juego' que desagradara a la menor, tampoco proyecta manifestación delictiva alguna, pudiendo entenderse una actuación inadecuada, si se quiere, pero en modo alguno reprobable en un contexto paterno-filial.

El caso señalado por la menor de tirarle su padre los calzoncillos mojados a la cara, después de estar jugando con agua en una terraza, ciertamente no se aprecia edificante, incluso puede tacharse de mal gusto, desagradable y sucio, pero realizado, según la menor, a presencia de un primo suyo, riéndose él y el padre, no vendría a superar el calificativo de una broma impropia de un padre hacia su hija menor. En cuanto a la desnudez que ese gesto entrañaría, no sería ajeno a ese contexto de broma y circunstancial. En todo caso, esa acción es negada por el investigado, quien refiere que utilizaba bañador y que nunca se ha desprendido de sus calzoncillos arrojándolos a la cara de su hija.

Por lo que hace a que el padre le explotaba los granos de la cara, y que la insultaba llamándola, entre otras cosas, fea, la menor expresa su desagrado a ese comportamiento que atribuye al padre. Sin obviar que el padre niega haber insultado a la niña, explotar o no granos puede responder a hábitos o costumbres, y que, aunque el progenitor podría haber mostrado un mayor nivel de empatía y atención a la voluntad de la niña, tampoco constituyen expresión de una acción con matiz delictivo de ningún tipo.

Existen dos comportamientos atribuidos al padre que sí contarían con declaraciones de refuerzo: la conducción del vehículo y lo que sucedía en el colegio.

Por lo que se refiere a la conducción del vehículo, aunque es negada por el padre, contaría con la declaración del vigilante de seguridad de la urbanización, que vio a la menor sentada en la posición del conductor, apreciando que el padre la tenía encima de sus piernas. La Sala entiende que ese comportamiento entraría de lleno en una actuación contraria a la más elemental exigencia de seguridad vial, de protección de los menores en los vehículos y de exigencia paterna en la garantía de la seguridad de su hijo circulando en un vehículo, pero tampoco proyecta actuación supuestamente penal de ningún tipo.

Se vuelve a reproducir lo dicho con anterioridad, el nivel de madurez/inmadurez mostrado en las relaciones paterno/filiales es una cuestión a gestionar, tratar y resolver adecuadamente, incluso con intervención de profesionales, pero dentro de la propia familia o en la esfera jurídico-familiar civil, pero no es razón de intervención de la esfera penal, salvo que la acción tenga una clara proyección delictiva.

Por último, que el padre 'obligase' a la menor a decirle desde la ventana de la clase en su colegio que le quería mucho, podrá ser una acción regulada por las normas del colegio (en orden a rechazar que los niños realicen esas actuaciones desde las ventanas, por el riesgo que ello pude entrañar de precipitación), que a la niña le desagradase (por la propia acción, por encontrarse en un clima de tensión inter-parental o por conocer ésta la regla del colegio -que se oponía a lo pedido por su padre-), pero carece de entidad coactiva alguna desde el punto de vista jurídico-penal.

En consecuencia, vistos los extremos analizados y considerando el auto recurrido, la Sala aprecia justificada, fundada y razonable la decisión de la Instructora de sobreseer provisionalmente las actuaciones, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en el sostenimiento de la postura de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Dª Violeta contra el auto de fecha 4 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Murcia en Diligencias Previas Nº 2.137/2018, Rollo de Apelación de Auto Nº 202/2020, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.