Auto Penal Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 171/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION ROLLO Nº 171/2020.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 471/2020.-

Ponente: Pedro Ramos Almenara

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente

- A U T O Nº355 -

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dª. MARIA AURORA GONZALEZ NIÑO (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

D. PEDRO RAMOS ALMENARA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a nueve de junio de 2020.-

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias previas nº 471/2019, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, con fecha 15 de noviembre de 2019, se dictó auto por el que se acordaba decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias al no estar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.-

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de reforma y subsidiario de apelación; reforma desestimada y apelación admitida en virtud de auto de 16 de enero de 2020.-

TERCERO.-Puestas las actuaciones de manifiesto a las partes por término de cinco días, don David Angel Ruiz Lorenzo, procurador de los Tribunales, en nombre de Rita, investigada en la causa, se opuso al recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación del auto recurrido, remitiéndose las diligencias a esta Audiencia, donde se acordó formar rollo, designar Ponente, y se señaló para deliberación y resolución el día dos de abril de 2020.-

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la resolución, debido a la suspensión de los plazos procesales sobre las actuaciones procesales del Estado de Alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dictado por Real Decreto 463/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal se alza contra la decisión del juez de instrucción de sobreseer provisionalmente las actuaciones ' por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente que se imputaba al alcalde del Ayuntamiento de Guevejar y concejal de medio ambiente si tiene competancias delegadas'.Asienta el Juez de Instrucción su decisión de sobreseer las diligencia analizando lo establecido en el RD 11/1995 por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas a las aglomeraciones urbanas, y en donde se establece que son las Comunidades Autonomas las que fijarán previa audiencia de los Ayuntamientos afectados, las aglomeraciones urbanas en que se estructura su territorio, estableciendo el ente público representativo de los municipios a los que corresponda, en cada caso, el cumplimiento de las obligaciones de tratamiento. La Junta de Andalucía dio cumplimiento a dicha obligación aprobando el decreto 310/2003 que fijaba las aglomeraciones urbanas con la finalidad de establecer y disponer de los sistemas de colectores y tratamientos de vertidos, estableciéndose respecto de Granada tres sistemas distintos: Granada ciudad, Sierra Nevada-Vega Sur, y Vega de Granada-Sierra Elvira, que es a donde pertenece este municipio de Guevejar. Siendo declaradas como obras de interés de la Comunidad Autonómica de Andalucía las obras integradas en estos municipios por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de octubre de 2010.

La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir requirió al Ayuntamiento de Colomera en el año 2008 conforme a lo establecido en el art. 246 RDPH aportara proyecto de las obras de depuración. Contestando el Ayuntamiento de Guevejar que había delegado la competencia integral del ciclo del agua, en el Consorcio para el desarrollo de la Vega Sierra Elvira. Y este Consorcio solicitó en 2011, 2014 y 2016 la autorización de vertidos para el municipio de Guevejar y ponía en conocimiento que el proyecto exigido por el artículo 246 era competencia de la Consejeria de Medio Ambiente.

Finalizaba el Instructor diciendo que estando integrado el municipio en el referido Consorcio, y existiendo un convenio con la administración autonómica, que incluyen las infraestructuras de saneamiento que recojan entre otras, las aguas residuales de Guevejar, entre las que se incluyen la ampliación de la EDAR los Vados... ademas de que el Ayuntamiento paga el canon de mejora de infraestructuras hidráulicas de depuración, fijado por la ley 9/2010 de 30 de julio y cuya finalidad es la financiación de las infraestructuras de depuración declaradas de interés por la Comunidad autónoma impuesto (canon del agua), se desdibuja el carácter penal achacado a los responsables de este municipio.

SEGUNDO.-En relación a la querella que en su día fue presentada por el Ministerio Público, contra alcalde o concejal del Ayuntamiento de Guevejar por vertidos de aguas residuales a cauce público sin depurar y sin autorización (acequias de riego o barranco) desde el año 2014. Tal hecho integra, a juicio del querellante, un delito contra el medio ambiente del artículo 325 del C.P., cuya responsabilidad penal se atribuye directamente a la alcaldesa de la localidad (o su concejal de medio ambiente, de existir) a través de una conducta omisiva, cual es, no haber ' hecho nada realmente efectivo para evitar o al menos minorar la situación'de daño y peligro contra el medio ambiente, encontrándose el ayuntamiento, desde hace años, en una situación de ilegalidad en materia de vertidos.

El recurso se asienta en los siguientes presupuestos objetivos: de un lado, la retirada de autorización de vertidos por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir al municipio de Guevejar desde 2008, por no estar las aguas sometidas a ningún tratamiento de depuración previo; y de otro, el resultado de los análisis de las muestras recogidas por el Seprona realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que conduce a la afirmación que el referido vertido de aguas residuales causa un daño sustancial a la calidad de las aguas receptoras y, realizado de manera continuada, crea un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, junto con perjuicios graves al equilibrio de los sistemas naturales.

Tal querella y recurso se ha comprobado que es igual al formulado contra el Ayuntamiento de Atarfe, que forma también parte de dicho consorcio, y por tanto este Tribunal que ya analizó aquella situación recientemente, debe pronunciarse exactamente igual que con aquella resolución.

Así en cuanto a la participación en el delito contra el medio ambiente denunciado, el Ministerio Fiscal apoya su impugnación en la atribución legal de competencias a los municipios en materia de abastecimiento de agua potable a domicilios, evacuación y tratamiento de aguas residuales, citando, de manera expresa, el art. 25.2 c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril, Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía y 9/2010 de 30 de julio, de Aguas de Andalucía. Dicha normativa, afirma la apelante, incide en que la actuación de la Comunidad Autónoma Andaluza es de auxilio técnico y económico a las Entidades Locales lo que se realiza a través de convenios con los que se dota a los ayuntamientos de financiación para las infraestructuras necesarias.

A las alegaciones apuntadas se añade, por la parte recurrente, que el hecho de que el municipio de Guevejar tenga delegadas las competencias de la gestión de los servicios municipales del Ciclo Integral del Agua (abastecimiento, evacuación y tratamiento de aguas residuales) en el Consorcio para el Desarrollo de la Vega Sierra Elvira y esté al corriente en el pago del canon correspondiente, no diluye su responsabilidad penal sobre el hecho constatado del vertido ilegal y perjudicial y que, en todo caso, podría disminuir la responsabilidad o graduar la misma pero no excluirla.

Para concluir con el planteamiento de la parte apelante, el Ministerio Fiscal aboga por la continuación de la investigación en buscade quienes pudieran resultar responsables de la situación denunciada a partir de 2014, tanto en el ámbito municipal como fuera de él, con práctica de nuevas diligencias que vayan dirigidas al esclarecimiento de los hechos, entre ellas, las solicitadas en informe de fecha 30 de octubre de 2019 (f.214).

El auto recurrido, por su parte, considera que las diligencias instadas por el Ministerio Fiscal no son útiles para la causa, por lo que deniega su práctica al tiempo que sobresee provisionalmente la misma, al considerar que no se constata la existencia de indicios de criminalidad de un delito contra el medio ambiente en el actual alcalde de Guevejar, entre otras razones, por la suprema razón de ser competencia autonómica la ejecución de obras hidráulicas que hayan sido declaradas de interés autonómico, tal y como ocurre en el presente caso (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de octubre de 2010). Junto con ello, la propia delegación de competencias del ayuntamiento a favor del Consorcio para el Desarrollo de la Vega Sierra Elvira (y de éste a la empresa Aquasvira para su gestión), poniendo a disposición de dicho organismo las redes de disposición, depósitos y demás infraestructuras del servicio de abastecimiento de agua potable, la recogida y evacuación de aguas residuales y pluviales,..., redes de colectores generales, impulsiones y estaciones de tratamiento y depuración de aguas residuales, terrenos y edificios destinados al servicio de abastecimiento de aguas y vertido de aguas residuales...Se afirma que es el citado Consorcio, y no el ayuntamiento, el destinatario de diversos expedientes sancionadores administrativos por vertidos que han sido calificados como faltas leves o menos grave. Y por último, que de la instrucción ha resultado que el ayuntamiento de Guevejar ha satisfecho el canon del agua (Ley 9/2010) cuya finalidad es la financiación de las infraestructuras de depuración declaradas de interés por la Comunidad Autonómica Andaluza, sin que hasta la fecha haya repercutido en un beneficio para el municipio.

Todo lo hasta aquí expuesto, fundamentos en los que se apoya la decisión instructora de sobreseer la causa y alegaciones impugnatorias de la parte denunciante, integran el objeto de discusión del presente recurso.

TERCERO.-El delito que se afirma cometido por el Ministerio Fiscal es el descrito en el art. 325 C.P ., y siguiendo la STS nº 926/2016, de 14 de diciembre, se precisa para su existencia, en primer lugar, la conducta debe ser una de las previstas de forma muy amplia en el artículo 325: emanaciones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos, realizada sobre alguno de los elementos del medio físico, también enumerados: atmosfera, suelo, subsuelo, o aguasterrestres, marítimas subterráneas, y debe estar descrita con suficiente precisión para permitir su valoración.

En segundo lugar, una vez precisada la conducta, debe identificarse el riesgo creado, o que la conducta es capaz de crear, o en su caso, el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir, es necesario en definitiva, individualizar el posible daño sustancial a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, constituyéndose en subtipos agravados el perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Lo decisivo en este aspecto es que se trata de una conducta que crea un riesgo que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permite identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad y someterla a valoración.

En tercer lugar, del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta pues, cualquier clase de riesgo, pues los no sustanciales o graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo. La decisión sobre este extremo corresponde razonadamente al Tribunal, aunque sean importantes a estos efectos las pruebas periciales.

Y, en cuarto lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades. En este extremo son diversos los criterios interpretativos que se han seguido para esclarecer lo que se entiende por disposiciones de carácter general.

En el supuesto de hecho que se nos somete a valoración conviene poner de manifiesto que el problema de los vertidos residuales urbanos de la población de Guevejar, como la de un conjunto de poblaciones (Atarfe, Viznar, Peligros, Cajar, Monachil...) ubicadas en el cinturón metropolitano de Granada que han experimentado en los últimos años, desde la década de los noventa, una considerable expansión demográfico y de desarrollo, no es nuevo -ni tan siquiera de los últimos años- sino que se viene arrastrándose desde hace décadas, habiendo sido ineficaces las operativas legislativas puestas en marcha para acabar con un problema que se presenta arduo, costoso y enormemente complejo, viéndose implicadas diversas administraciones y organismo con competencias sobre la materia y afectando no solo al municipio de Guevejar sino a un conjunto de poblaciones en las que concurren unas circunstancias prácticamente idénticas.

Para paliar el referido problema, a nivel autonómico, se aprueba el Real Decreto Ley 11/1995, de 28 de diciembre sobre normas aplicables al tratamiento de aguas residuales que imponía en su art. 3 la obligatoriedad de crear aglomeraciones urbanas a fin de disponer de los sistemas de colectores y tratamientos de vertidos, lo cual no se cumplió hasta muchos años después con el Decreto 310/2003 de 4 de noviembre donde se definieron tres aglomeraciones en Granada capital y su entorno: Granada -ciudad-, Sierra Nevada-Vega Sur y Vega de Granada Sierra Elvira, integrándose la localidad de Guevejar, Atarfe, Peligros, Jun, Pulianas..., en esta última. Y al objeto de cumplir con el plan de saneamiento, el Ayuntamiento de Guevejar por acuerdo plenario de fecha 18-6-2004, delegó la gestión de la competencia de Ciclo Integral del Agua (abastecimiento de aguas, saneamiento y depuración) en el Consorcio para el Desarrollo de la Vega Sierra Elvira. Y no es hasta el 12 de diciembre de 2006 cuando se celebra un Convenio entre la Agencia Andaluza del Agua, el ayuntamiento de Granada, los Consorcios y los ayuntamientos integrados en ellos para la coordinación, ejecución y financiación de las obras precisas para la gestión de los servicios del ciclo integral del agua, adcribiéndose la localidad de Guevejar a la Agrupación Norte, en concreto, a la EDAR (Estación de Depuración de Aguas Residuales) de los Vados, cuya ejecución está pendiente en el marco del Plan Director de Vertidos, responsabilidad exclusiva de la Junta de Andalucía. En el referido Convenio se establece que corresponde a la Agencia Andaluza del Agua la elaboración, aprobación del estudio de viabilidad de los proyectos, licitación, contratación y ejecución de los contratos, dirección facultativa y contribución económica a la financiación de la construcción de las infraestructuras, lo cual reprodujo la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía, declarándose por el Consejo de Gobierno andaluz obras de interés, las recogidas en el referido Convenido, no obstante lo cual, no se ha implementado con la rapidez que hubiera sido deseable.

Consideramos que el informe elaborado por el Seprona y el resultado de los análisis realizados sobre las muestras recogidas por Toxicología, pueden apuntar a la existencia de un vertido típico, al menos indiciariamente, al modo descrito en el Código Penal, tanto antes como tras la reforma operada en el año 2015. Podemos aceptar que es una realidad incuestionable, tanto el vertido con su potencial de peligrosidad, pero la dificultad estriba en individualizar la conducta, supuestamente criminal, en personas que por sí o por el cargo que ostentan y las responsabilidades que se les atribuye, hayan contribuido eficazmente a la existencia de la realidad acreditada. Y es aquí donde hay que detenerse en la presente resolución porque el Ministerio Fiscal presentó su querella por unos hechos, el vertido, que se imputan directamente a quien es el alcalde del municipio actual (o su concejal de medio ambiente de existir) y ello en base a una supuesta dejación de funciones en un ámbito competencial municipal que es irrenunciable. Tal proposición, adelantamos, no puede ser aceptada con base a cuanto se ha actuado en la instrucción.-

CUARTO.-Tal y como se recoge en la resolución impugnada, sin perjuicio de la posible afectación al municipio de Guevejar, lo cierto es que la realidad a la que aludíamos en cuanto a la existencia del vertido (cuya valoración del riesgo no es coincidente atendiendo a los resultados de los diversos expedientes administrativos y las diligencias practicadas a instancia del Ministerio Fiscal en los presentes autos) solo es atribuible (o imputable) a una conducta omisiva autonómica mantenida en el tiempo pues la normativa específica anteriormente citada (Decreto 310/2003, Convenio de 2006, Ley 9/2010 de Aguas de Andalucía, Acuerdo de 26 de octubre de 2010) atribuía a la Junta de Andalucía un conjunto de competencias hasta realizar la construcción urgente de las infraestructuras hidráulicas del Ciclo Integral del Agua para lo cual se estable un impuesto (canon del agua) de carácter finalista y blindado destinado a conseguir dicho objetivo.

Reflejo de la citada normativa es el Acuerdo (unido a las actuaciones por la defensa de la investigada), de 4 de diciembre de 2018, sobre el inicio del procedimiento de determinación y repercusión de responsabilidades por incumplimiento del derecho de la Union Europea en el asunto C205/17, Comisión/Reino de España, relativo a la no ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2011, en el asunto C343/10 en materia de recogida y tratamiento de aguas residuales, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, Secretaría de Estado de Política Territorial, Secretaría General de Coordinación Territorial, donde con toda claridad al aludir a diversas poblaciones andaluzas entre las que no se encuentra Guevejar, (Alhaurin el Grande, Barbate, Isla Cristina, Matalascañas, Tarifa, Estepona, Coin, Nerja...) se considera sujeto incumplidor a la Comunidad Autonoma Andaluza, sin que se aprecie una responsabilidad concurrente de carácter local.

Por tanto, sin vocación alguna de realizar una función que no nos corresponde en este ámbito de la jurisdicción, no pudiendo fijar responsabilidades de carácter incuestionable, al tratarse como ya hemos dicho de un problema complejo, lo que sí podemos afirmar es que no se atisba con base a los antecedentes expuestos, documentos obrantes en los autos y actuaciones de la Administración (estatal, autonómica y local), responsabilidad penal, aun indiciaria, de la alcaldesa de la localidad de Guevejar Rita que fue expresamente denunciado por el Ministerio Fiscal como responsable de un delito contra el medio ambiente del art. 325 del C.P. ante la existencia de vertidos de aguas residuales de la citada localidad a cauce público sin tratamiento alguno. Por las mismas razones expuestas procede excluir los indicios de criminalidad respecto de quien ostentara el cargo a partir de 2014 (con anterioridad los hechos se encontrarían prescritos), así como los concejales de medio ambiente, de existir.

El axioma que nos propone el Ministerio Público, vertido municipal igual a responsabilidad penal municipal, no puede ser acogido a la luz de la normativa expuesta y el tratamiento administrativo que la cuestión ha tenido en los últimos treinta años. Desconocemos si la actuación municipal durante todo este tiempo, a propósito de lo que se conoce como el Ciclo Integral del Agua, ha resultado absolutamente impoluta o carente de toda incorrección, claro es que en política, en la administración y en la vida misma, siempre puede hacerse algo más, pero ni ese plus omisivo se encuentra acreditado, ni alegado por el Ministerio Fiscal que hace abstracción de lo investigado, ni le podemos atribuir una virtualidad penal frente a las graves omisiones y retrasos de la administración competente sobre la materia.

Al principio de nuestro auto pusimos de relieve el ámbito objetivo y subjetivo sobre el que debía de asentarse la resolución del presente recurso, límites que fueron marcados por al Ministerio Fiscal en la denuncia presentada; por ello lo que no puede acogerse es la petición de la recurrente de que se mantenga la causa abierta con práctica de numerosas diligencias en averiguación de otrosque pudieran ser responsables de los vertidos ilegales. A nuestro juicio, lo pretendido por el Ministerio Fiscal es una investigación prospectiva de resultado incierto que en atención a los perfiles complejos que presenta el asunto, afectaría a Guevejar y también a otras poblaciones del cinturón metropolitano de Granada contra los que, parece ser, se ha presentado igualmente querella.(y que también han sido sobreseídas) La complejidad del problema evidenciada en la presente investigación, nos conduciría, de aceptar la propuesta investigadora de la apelante, a realizar una especie de 'causa general' sobre la no implementación de políticas correctas en materia de tratamiento de aguas residuales en la Comunidad Autónoma de Andalucía; a nuestro juicio, a la problemática surgida se pone fin con voluntad política sin que la actuación penal pueda servir de instrumento a fines no previstos, ni legal ni constitucionalmente, por legítimos y dignos de protección que puedan ser los intereses en conflicto, como lo es, en nuestro caso, la protección del medio ambiente.

Por último, ratificar la decisión del Instructor de no practicar el conjunto de diligencias que solicitó el Ministerio Fiscal en anterior informe pues las mismas se enmarcarían en una investigación sin límites, desbordada a los fines que el derecho penal tiene asignado. El tema relativo a la procedencia de las diligencias prospectivas en fase de investigaciónha sido ampliamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia. Así, tiene declarado la Sala Segunda del T.S. en auto de fecha 1 de julio de 2014 que cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura (o continuación) de un proceso penal para la investigaciónde unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigaciónprospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a unainvestigaciónbasada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso formulado.-

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada (D.P. nº 471/2019), confirmado por el de 16 de enero del año 2020 los cuales confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, si hubieran sido remitidos, al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes, y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma, no cabe recurso.-

Así, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados relacionados al margen.-