Auto Penal Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 182/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 182/2018.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 113/2016 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.
Ponente: Sra. Aurora González Niño.
A U T O NÚM. 356
Ilmos Sres. Magistrados:
Dª Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta
Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, en el procedimiento de referencia incoado como Diligencias Previas núm. 4585/2011 seguido por presuntos delitos de falsedad documental y apropiación indebida por los que D. Cipriano ejerce la acusación particular, y tras distintas vicisitudes procesales, con fecha 15 de noviembre de 2017 dictó auto acordando la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado contra los investigados D. Eladio , D. Emilio , D. Eugenio y D. Evelio .



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la representación procesal de los investigados D. Emilio y D. Eugenio interpuso recurso de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se dejara sin efecto la resolución recurrida.

Admitido a trámite el recurso en un solo efecto, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del Sr. Cipriano , quienes postularon su desestimación con confirmación del auto apelado.



TERCERO.- Remitido a esta Audiencia Provincial testimonio de los particulares de la Causa designados por las partes para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño; quedando los autos para resolución.



CUARTO.- Consta en los archivos de este tribunal que el indicado auto fue igualmente recurrido en apelación, de forma separada, por los otros dos investigados, encontrándose el de D. Eladio pendiente de resolución ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, y el de D. Evelio resuelto por esta Sección Segunda por auto del día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con la exposición preliminar de su extenso recurso, dos son los principales motivos o razones que esgrimen los aquí apelantes, D. Eugenio y D. Emilio , para justificar la impugnación de la resolución por la cual el Juzgado instructor decidió el avance del proceso a la fase intermedia del procedimiento abreviado por el que se viene tramitando la Causa desde su inicio, y seguirlo contra ellos dos (y otros dos más) que ya venían imputados o investigados, usando la nueva terminología procesal, a lo largo del procedimiento.

El primero de ellos, que después desarrollan los recurrentes con gran profusión en el cuerpo del escrito, parte de los numerosos avatares que se han venido sucediendo en el proceso una vez concluida de facto la fase de instrucción, tras el dictado por el Juzgado instructor de dos autos sucesivos, uno primero por el que decretó el 'sobreseimiento parcial' de la Causa para mayoría de los investigados, y un segundo por el que ordenó siguiera el trámite del procedimiento abreviado tan sólo contra otro de los investigados. Se trata de una práctica procesal en los procedimientos abreviados que ya ha desautorizado en más de una ocasión este tribunal de apelación por no tener soporte legal ni acarrear consecuencias beneficiosas en la ordenación del proceso, es más, suele por lo general introducir confusión gracias al amplísimo sistema de recursos que facilita el art. 766 de la L.E.Criminal para el procedimiento abreviado en el que son recurribles en apelación prácticamente todos los autos con alguna contada excepción y además sin efectos suspensivos en la prosecución del trámite, con la añadida dificultad que resulta de la división del órgano de apelación en varias secciones o tribunales independientes, como ocurre con la mayoría de las Audiencias Provinciales incluida la nuestra, que pueden tener distinta información sobre el contenido del proceso (dependiendo de lo que se incluya en el testimonio de particulares de la Causa que han de recibir), o distinto criterio, con el riesgo de dictar en el proceso resoluciones contradictorias o incoherentes entre sí.

El auto de procedimiento abreviado, tal como lo regula el art. 779-4ª de la L.E.Criminal , es el instrumento procesal que se arbitra para reunir en una sola resolución qué hechos delictivos de entre los investigados se pueden perseguir penalmente y qué concreta personas o personas de entre las investigadas pueden resultar penalmente responsables de cara a la viabilidad de una posible acusación por las partes actoras del proceso, en función de los indicios arrojados por la instrucción previa. En suma, es la resolución determinante tanto del objeto como del sujeto o sujetos pasivos del proceso, que marca a las partes acusadoras los límites a que habrán de ajustarse al deducir el eventual escrito de acusación a que ese auto da paso. Por tanto, las personas investigadas durante el proceso, y las imputadas contra las que se manda seguir el procedimiento en ese auto (que también habrán de haber ostentado la condición de investigadas antes de esa resolución), pueden coincidir o no; y si hay alguna que deba quedar fuera por no existir indicios de su participación en el posible delito o por otras razones, vg., ignorado paradero, rebeldía, excusa absolutoria, etc., de entre otras que se nos pueden ocurrir, bastaría con la sola omisión de su nombre de entre las personas contra las cuales se ordena la prosecución de proceso, para entender que aquéllas han sido apartadas del mismo y no son susceptibles de ser acusadas definitivamente o por el momento, aunque razones de seguridad jurídica no contempladas en esa norma procesal del 779-4ª recomiendan el usus fori de utilizar en el mismo auto de procedimiento abreviado la fórmula del 'sobreseimiento parcial' del proceso, sea provisional o definitivo dependiendo de los casos, en suma, la suspensión o el cese del curso del proceso contra determinadas personas sin llegar a una resolución sobre el fondo.

Por ello, no llegamos a comprender por qué en el caso que nos ocupa el Juzgado instructor decidió escindir en dos resoluciones distintas y algo separadas en el tiempo el pronunciamiento del sobreseimiento parcial del proceso para algunos de los imputados/investigados, y el pronunciamiento de la prosecución del proceso para otro, cuando lo debió acordar en una sola resolución una vez practicadas las diligencias previas que ordenó.

Nos estamos refiriendo, claro está, al auto de fecha 10 de marzo de 2015 por el que el Juzgado dictó una especie de sobreseimiento 'parcial' respecto de muchos de los imputados durante la fase instructora, entre otros los ahora recurrentes, con el objetivo de declararlos formalmente apartados del proceso como partes pasivas del mismo, y al auto de fecha 18 de junio de 2015 por el que ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado tan sólo contra el imputado D. Evelio , siendo esta cuestionable práctica el origen del auténtico embrollo procesal que sobrevino y aún perdura más de dos años después sin el más mínimo avance del proceso que de nuevo trata de retomar e impulsar el auto que aquí se recurre, dictado como consecuencia de una declaración de nulidad de otras resoluciones anteriores, sugerida por cierto al Juzgado instructor por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en su auto de fecha 17 de julio pasado a propósito de otro de los numerosos recursos de apelación que se han ido resolviendo, como remedio perfectamente admisible desde el punto legal y procesal (con base en el art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y perfectamente idóneo para reordenar el proceso sin violentar garantías de las partes cohonestando resoluciones aparentemente contradictorias de las dos Secciones de esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- En efecto, toda la confusión parte del auto de sobreseimiento 'parcial' de 10 de marzo de 2015 a que nos acabamos de referir. Este auto fue recurrido en apelación por el acusador particular Sr.

Cipriano , apelación que fue estimada parcialmente por esta Sección Segunda en auto de fecha 27 de junio de 2016 por el que revocó el sobreseimiento respecto de D. Eladio , D. Eugenio y D. Emilio y ordenó al Juzgado que prosiguiera las actuaciones contra ellos . Pero cuando esta resolución de la Sala recayó y fue puesta en conocimiento del Juzgado, éste ya había dictado el auto de procedimiento abreviado tan sólo contra el Sr. Evelio apenas nueve días antes, el 18 de junio de 2015, por lo que es lógico que el acusador particular no recurriera ese auto de procedimiento abreviado e incluso lo consintiera: nada indica que el Sr. Cipriano no quisiera presentar acusación contra el Sr. Evelio , todo lo contrario, pero lo que no estaba dispuesto a consentir era el archivo del proceso contra D. Eladio Eugenio y D. Emilio a los que el Juzgado había sacado del proceso en una resolución que sí recurrió en apelación, interesando que prosiguiera también contra ellos tres. De haber dictado el Juzgado un único auto con esos dos pronunciamientos en lugar de separarlos en autos diferentes, no habría habido lugar para el equívoco que han aprovechado los imputados provocando esa interminable cadena de recursos, y el Sr. Cipriano habría podido recurrir ese único auto en el pronunciamiento que contrariaba sus intereses.

De esta suerte, el Juzgado se vio obligado a coordinar el mandato de esta Sala de proseguir el proceso contra tres de los Sres. Eugenio Eladio Emilio , con el suyo propio de hacerlo contra el Sr. Evelio , y lo instrumentalizó dictando el auto de fecha 30 de noviembre de 2016 que, completando su auto de procedimiento abreviado de 8 de junio anterior, ampliaba con estos otros tres investigados el elenco de los imputados que con el Sr. Evelio podían ser acusados por los hechos presuntamente delictivos objeto del proceso, mandando que también se siguiera contra ellos el procedimiento abreviado al igual que ya lo había ordenado para el Sr.

Evelio . Lo inusual del pronunciamiento de este auto 'ampliatorio' marcó su impronta en la Sección Primera de esta Audiencia cuando tuvo que resolver el recurso de apelación que contra ese auto de 30 de noviembre de 2016 interpusieron D. Eugenio y D. Emilio , para desautorizarlo en su auto de fecha 6 de julio de 2017 que lo dejó sin efecto con unos argumentos (la firmeza del auto de procedimiento abreviado sólo contra el Sr.

Evelio por no haberlo recurrido las acusaciones, el sobreseimiento implícito que para los demás imputados conllevaba este auto, que la resolución de la Sección Segunda no ordenaba expresamente al Juzgado dictar el auto de procedimiento abreviado contra los Sres. Eugenio Eladio Emilio sino sólo la prosecución de las actuaciones contra ellos...), que, humildemente, nosotros consideramos erróneos por las razones expuestas.

Y con ese maremagnum de resoluciones contradictorias a cumplir, a saber, el auto de esta Sección Segunda que ordenaba al Juzgado la prosecución del proceso contra los Sres. Emilio Eugenio Eladio levantando el sobreseimiento acordado en su favor, y su propio auto de procedimiento abreviado que días antes había ordenado seguirlo tan sólo contra el Sr. Evelio al que la Sección Primera dio carta de naturaleza, la situación era tan esperpéntica que el Juzgado no tuvo otra opción en cumplimiento de las funciones de dirección del proceso que le competen en la fase intermedia del procedimiento abreviado, que buscar una solución que armonizara los intereses en juego usando un remedio procesal perfectamente legítimo: la potestad de declarar la nulidad de actuaciones, bien de oficio, bien a instancia de parte, que contempla el art.

240-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para cuando todavía no haya recaído la resolución que ponga fin al proceso, lo que así hizo a petición de la Acusación Particular después de oír a las demás (el Fiscal se adhirió a esa petición y las Defensas se opusieron) en el auto de fecha 17 de octubre de 2017 por el que declaró la nulidad de su auto de fecha 18 de junio de 2016 -el de procedimiento abreviado dirigido sólo contra el Sr. Evelio -, también el de 30 de noviembre de 2016 aunque en este caso innecesariamente porque ya lo había dejado sin efecto la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior, ésto es, en la tesitura de dictar alguna de las resoluciones que contempla el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la suerte del proceso una vez concluida la fase primera de la instrucción.

No es misión de esta Sala entrar sobre el fondo de la nulidad acordada puesto que el recurso no se dirige contra el auto que la declaró aunque sea el precedente inmediato del aquí apelado, y más cuando tenemos constancia por los archivos de este tribunal de que contra ella existen dos recursos de apelación aún pendientes de tramitación tras estimar recientemente la Sección Primera las quejas de D. Eladio y de D. Eugenio y D. Emilio contra la decisión del Juzgado de no admitirlos a trámite. Pero sí avanzaremos a los aquí ahora recurrentes, puesto que lo suscitan en su recurso, que sus argumentos no sirven para refutar la idoneidad de este remedio procesal para enmendar resoluciones sean o no firmes dictadas antes de haber recaído la resolución que ponga fin al proceso, cosa que aquí todavía no ha ocurrido; que la indefensión provocada por la infracción de normas esenciales de procedimiento, como causa de nulidad ex art. 238-3ª de la L.O.PJ ., no es patrimonio exclusivo de las partes pasivas del proceso penal sino de todas, también de las acusadoras o incluso de personas que no hayan sido parte pero debieron serlo, si se les han vulnerado garantías o derechos reconocidos en las leyes procesales; y que la situación creada con las dos únicas resoluciones de trámite en vigor a cumplir, repetimos una vez más, el auto de esta Sala que ordenó la prosecución del proceso contra tres de los Sres. Emilio Eugenio Eladio y el auto de procedimiento abreviado que ordenaba seguir el proceso tan sólo contra otra persona distinta, necesitaba una nueva resolución que, manteniendo la segunda, incorporara el mandato de la primera ya que no consta en el proceso ninguna nueva diligencia de instrucción en el intermedio que pudiera conducir al Juzgado instructor a apartar de nuevo a los Sres. Eugenio Eladio Emilio de la Causa que debía proseguir o, dicho en otras palabras, no había sobrevenido ningún dato nuevo que pudira contrarrestar los indicios de participación delictiva que esta Sección Segunda encontró en estos tres investigados para revocar el sobreseimiento decretado respecto de ellos y ordenar siguiera el proceso en su contra. Dejar el proceso tal cual con estas dos resoluciones contradictorias habría supuesto una clamorosa infracción del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tres de las personas investigadas por el delito habrían quedado en el más absoluto limbo procesal en perjuicio del incuestionable derecho del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a un pronunciamiento judicial de entre los que contempla ese precepto que determine los límites de los sujetos contra los cuales pueden ejercer la acción penal, lo que a nuestro entender, de no haberse anulado el auto de procedimiento abreviado tan sólo contra el Sr. Evelio , habría causado a las partes actoras del proceso la más absoluta indefensión, con pleno encaje del caso, por tanto, en el supuesto del art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



TERCERO.- La otra gran razón en que descansa el recurso es la inexistencia de indicios de participación de los ahora recurrentes en los delitos de falsedad documental y apropiación indebida que se persiguen en la Causa, y en consonancia, la ausencia en el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado de alguna concreta conducta de D. Eugenio y D. Emilio que permita reconocer esa participación delictiva que de ellos se predica.

Diremos desde luego que no es un modelo de precisión la escueta referencia a estos dos señores, también a D. Eladio , en el relato de hechos punibles del auto recurrido cuando, después de narrar de forma más o menos pormenorizada el origen y circunstancias del libramiento de los seis cheques que representaban el precio de la cesión de derechos sobre determinadas fincas que la UTE formada por Comarex Desarrollo SL y Construcciones Blauverd SL adquirieron como cesionarios a la empresa del acusador Sr. Cipriano , y cómo el importe de tres de ellos, nutridos por fondos de la UTE y no sólo de Comarex, fueron a parar a una cuenta de esta sociedad a espaldas de Blauverd y del destinatario Sr. Cipriano por el procedimiento de simular un endoso en favor de Comarex falsificando su firma en el reverso de los documentos, se añade que 'que en tales hechos descritos, no sólo tuvo participación el Sr. Evelio , sino también el resto de los encausados Eugenio Eladio Emilio '.

Ahora bien, para comprender este breve relato de la conducta de los recurrentes no se puede perder de vista la relación con Comarex, beneficiaria del importe de los tres cheques alterados por el falso endoso, que permite vincular a los Sres. Emilio Eugenio Eladio con los hechos presuntamente delictivos, y los precedentes de la resolución apelada extensamente valorados más arriba, dictada por la Juez instructora en cumplimiento del auto de esta Sección Segunda de fecha 27 de junio de 2016 en donde se extrae, a razón de lo declarado por por unos y otros más lo que obra en la Causa, 1), que D. Eladio era el administrador único de Comarex al tiempo del libramiento de los cheques y el más interesado en no entregar a su destinatario los tres cheques en cuestión así como en embolsarse para su sociedad su cuantioso importe (la suma es de algo más de cuatro millones y medio de euros), apuntando todo a que fue él quien dio la orden de hacer el falso endoso por ser el máximo responsable de la empresa. 2) que D. Eugenio era por aquellas fechas director comercial y apoderado de la empresa, y quien firmó la operación de ingreso de ese dinero procedente de los cheques en la cuenta de la sociedad, lo que no debió pasarle desapercibido habida cuenta de la importancia de la suma.

Y 3), que D. Emilio , aunque por aquel entonces no tenía ningún cargo en Comarex Desarrollo, sí estaba vinculado al Consejo de Administración de la sociedad Inmobiliaria del Sur, cabeza principal de este grupo empresarial familiar, y además, pocos meses después, pasó a ostentar con D. Eugenio la administración mancomunada de Comarex una vez salió de ella su hermano Eladio , pasando ambos a ser los responsables directos de la cuenta en donde se ingresó esa suma que la empresa que dirigían nunca reintegró a su acreedor pese a su reiterada reclamación incluso judicial, consumándose así la indebida apropiación de unos fondos que no eran suyos sino de la UTE de la que Comarex formaba parte.

Con esos indicios contra los recurrentes, queda completada a nuestro modo de ver tanto la razón de su imputación en el auto de procedimiento abreviado que contra ellos se manda seguir por su racionalmente probable coparticipación en los hechos delictivos, bien desde su origen, bien en la disposición definitiva de los fondos indebidamente distraídos para la sociedad que dirigían, que sólo la prueba que acaso se celebre en el eventual juicio oral podrá confirmar o descartar si es que se formula acusación contra ellos y llega el proceso a esa fase.

Y en respuesta a la última alegación de los recurrentes planteando la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares que se les imputa, diremos que es verdad que la presunta alteración de los cheques por el falso endoso parece situarse temporalmente a principios de 2007, y que este proceso, a falta de más datos, no se pudo iniciar antes de mayo de 2011 fecha de la denuncia del Sr. Cipriano , por lo que al tiempo de la incoación de la Causa se habría cumplido sobradamente el corto plazo de tres años que el art. 131-1 del Código Penal señalaba por entonces, antes de otras reformas, para la prescripción por falta de procedimiento de los delitos menos graves que, como éste del art. 392 del CP , tiene señalada una pena de prisión no superior a tres años. Pero olvidan en su argumento el carácter instrumental del delito de falsedad documental con que se habría perpetrado para cometer precisamente el de apropiación indebida con que concurriría en el régimen medial que contempla el art. 77, y la muy reiterada doctrina jurisprudencial que en interpretación del art. 132 sobre el cómputo de los plazos para tener por interrumpida la prescripción, obliga a valorar la actividad delictiva en su conjunto y estar al plazo de prescripción del delito más grave de los concurrentes, singularmente cuando la falsedad se encuentra vinculada a una defraudación (por todas, STS de 30 de septiembre de 2008 ), lo que aplicado al caso obligaría a estar al plazo de diez años para la prescripción del delito de apropiación indebida que sólo por su astronómica cuantía de más de cuatro millones de euros, encajaría en la modalidad cualificada del art. 250- 1-6ª del CP en la redacción que este precepto tenía al tiempo de los hechos, delito éste castigado con pena de hasta seis años de prisión que siempre ha tenido señalado en el art. 131 ese mayor plazo de prescripción que resulta evidente no se habría cumplido al tiempo de la incoación del proceso.



CUARTO.- Y ya como última reflexión a la pretensión de los apelantes, nos remitimos al criterio firmemente consolidado en esta Sala que proclama la inoportunidad procesal de revisar y rectificar en segunda instancia la resolución adoptada por el Juzgado de Instrucción conforme al art. 779-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para en su lugar decretar el sobreseimiento de la Causa, atendiendo a la función que cumple esa resolución y el trámite del proceso a que da paso: habrá que esperar a la concreta determinación e imputación de hechos que la el Ministerio Fiscal y o la Acusación Particular hagan contra los apelantes si solicitan la apertura del juicio oral presentando escrito de acusación cual parece ser su intención, y a la respuesta que la Juez de Instrucción dé a esa petición en la resolución que haya de adoptar conforme al art.

783-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre cuyas opciones figura la del sobreseimiento, pues de ese precepto se desprende el protagonismo que la Ley ha querido otorgar a las partes acusadoras en el ámbito del procedimiento abreviado, restándoselo al Juez, si la investigación previa del proceso revela indiciariamente que se ha perpetrado un hecho constitutivo de delito y existe identificada alguna persona a quien pueda resultar imputable, dándoles en cualquier caso a aquéllas la oportunidad de formular la acusación y solicitar la apertura del juicio oral; por eso el auto precedente ordenando la continuación del proceso, el que aquí ha sido combatido, no tiene otro objeto que abrir paso a ese trámite a las partes actoras del proceso para que decidan si procede o no, y en qué términos, formular el escrito de acusación. Y es en el trámite subsiguiente, una vez presentado el escrito de acusación, cuando la Ley otorga al Juez de Instrucción su principal función decisoria en esta fase intermedia obligándole a pronunciarse sobre la viabilidad del juicio oral a la vista, precisamente, de los términos en que se formule la acusación, razón ésta que, abundando en las anteriores, conducen a la desestimación del recurso formulado.



QUINTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, RESUELVE la Sala DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna, en nombre y representación de los imputados D. Emilio y D. Eugenio , contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada en el Procedimiento Abreviado a que este rollo se contrae por el que ordenó la prosecución del proceso por ese trámite, resolución que queda confirmada en el pronunciamiento en lo que a dichos imputados afecta.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y remítase certificación de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.