Auto Penal Nº 356/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1926/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 356/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1926/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JGSM/CJB

Nota:

Resumen

RECURSO CASACION núm.: 1926/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 356/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala número 70/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado y dimanante de las Diligencias Previas nº 5281/2008 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 17 de abril de 2018 , en cuyo fallo, en síntesis, se absolvía a los acusados, Enrique , Estanislao y Eulalio , del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de Francisco , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de defensa, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º el Código Penal . 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otras pruebas.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Enrique , a Estanislao , a Eulalio , a Jacinto y a la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios, S.A., quienes, bajo la respectiva representación procesal de los Procuradores de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, Dña. María Teresa Marcos Moreno, D. Ignacio Rodríguez Díez, D. Pedro Ramón Ramírez Castellanos y Dña. Rosa Sorribes Calle, formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional.

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el segundo motivo de su recurso, denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º el Código Penal .

Argumenta, en síntesis, el recurrente que el acusado ha sido absuelto como cooperador necesario del delito de estafa objeto de acusación, pese a existir prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia.

B) Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero , que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que a finales del año 2007, Francisco , administrador de DlSK 9 SL, mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, estaba en apuros económicos, al estar realizando unas obras y no obtener financiación por la entidad lbercaja, lo que impedía finalizar esas obras.

Ante esta situación y para obtener financiación, Francisco acudió a la Asociación Corporativa de Empresarios Inmobiliarios, donde contactó con el acusado, Estanislao , director de esa asociación, quien propuso a Francisco acudir a Jacinto para obtener financiación.

Tras ello, Francisco fue a una oficina del acusado Eulalio , sita en calle Mallorca 264, 1º 2ª, de Barcelona, donde fue recibido por el acusado Jacinto (declarado en situación procesal de rebeldía), quien se presentó como administrador de Set Management Limited, que operaba en Londres, España y Suiza, con despacho en Barcelona en la indicada oficina.

En ese contexto, entre Francisco y Jacinto , se pactó una financiación basada en una operación con capital extranjero, y en concreto se pactó que la inversión sería de un millón quinientos mil euros para obtener así, Francisco , financiación. Y esta operación, que fue propuesta a Francisco por Jacinto , dándole éste apariencia de seriedad y conociendo la situación de necesidad económica y financiera de aquél, presenta carácter fraudulento, ya que no se consiguió la financiación ofrecida.

Fruto de esa propuesta de financiación aceptada por Francisco , el 13 de noviembre de 2007, éste, en nombre y representación de Nuevas Miras SL, y Jacinto , en nombre y representación de Set Management Limited, pactaron que Nuevas Miras SL, ponía la finca urbana número 'cuatro.rc', finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de la entidad mercantil Nuevas Miras SL, a disposición de Set Management Limited, con el fin de que ésta pudiese proceder a hipotecar dicha finca en el plazo máximo de veinte días, siendo responsabilidad de Set Management Limited -entre otras- la inversión de un millón quinientos mil euros en la sociedad Disk 9 SL.

Por escritura pública de 29 de noviembre de 2007, el acusado Enrique , como parte acreedora y actuando en nombre y representación, como administrador único, de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios S.A., y Francisco , como parte deudora, y actuando en nombre y representación de la mercantil Nuevas Miras S.L., formalizaron un préstamo en virtud del cual la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios S.A. prestaba a la mercantil Nuevas Miras S.L. la cantidad de 260.000 euros, con un interés anual del 7%, a devolver por el plazo de tres meses. En garantía de ese capital prestado, se constituyó hipoteca sobre la finca número 'cuatro.rc', finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cervera, y propiedad de la mercantil Nuevas Miras S.L., fijándose en 800.000 euros el valor de la finca para que sirva de tipo a la subasta.

El importe del capital prestado fue entregado por el acusado Enrique a Francisco mediante dos cheques de 250.000 euros y 10.000 euros, respectivamente, los cuales fueron a continuación endosados a Jacinto .

El acusado Enrique instó un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca hipotecada por Francisco para la obtención del préstamo. En el año 2007, el valor real de esa finca nº NUM000 , objeto de la hipoteca indicada, era de 197.000 euros.

El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin que pueda apreciarse arbitrariedad, la totalidad del acervo probatorio.

Se fundamenta el pronunciamiento absolutorio, y respecto al delito de estafa, en la falta de acreditación de los consiguientes hechos y participación de los acusados. En concreto, señala el Tribunal de instancia que la prueba practicada y valorada no es bastante para acreditar que los acusados participasen en una maquinación engañosa para conseguir una disposición patrimonial por parte de Francisco . En concreto, añade la Sala, no ha quedado probado que el acusado Enrique conociese esa operación de financiación pactada entre Jacinto y Francisco , ni que fuese conocedor de que esa operación de financiación internacional no se iba a obtener. Asimismo, no ha quedado probado que Estanislao fuese conocedor de esa operación de financiación internacional engañosa y fraudulenta, ni de que habría un préstamo de 260.000 euros con garantía hipotecaria, ni ha quedado probado que Eulalio fuese conocedor de esa mencionada operación de financiación internacional; y todo ello sin perjuicio del resultado de la prueba que se practique en el acto del juicio en el que se enjuicie la conducta de Jacinto , cuando sea hallado.

De conformidad con lo expuesto, no existió infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que el Tribunal de instancia, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución de los acusados atendida la insuficiencia probatoria que impide acreditar la participación de los mismos en el delito por el que vienen siendo acusados.

A tal efecto, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras); y, por otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) La parte recurrente, en el primer motivo de recurso, denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de defensa, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Alega, en síntesis, el recurrente que interesó en su momento que se recabase auxilio judicial a Panamá, a través de comisión rogatoria, al objeto de averiguar el paradero del acusado Jacinto , al haber conocido que el mismo podría encontrarse allí, petición que fue denegada por la Sala de instancia e impugnada sin éxito. Posteriormente, presenta escrito por el que interesa modificar sus conclusiones provisionales, en el sentido de rebajar la pena solicitada a dos años de prisión para permitir así la celebración del juicio en su ausencia; solicitud que es reproducida en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral y desestimada por el Tribunal de instancia. Denuncia, en consecuencia, que tal solución le perjudica, por lo que interesa la nulidad del juicio celebrado sin aquél acusado, debiendo acordarse nuevo señalamiento para cuando el mismo sea localizado.

B) De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).'

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Así, la Sala ante el ignorado paradero del acusado Jacinto , y tras la averiguación frustrada de su domicilio, acordó en auto de fecha 24 de enero de 2017, la detención y presentación del mismo, expidiendo a tal efecto las oportunas requisitorias. No realizada aquella, por auto de 23 de febrero de 2017 declaró, convenientemente, su rebeldía al no ser habido; continuándose así la tramitación y enjuiciamiento para con los restantes acusados.

El ahora recurrente, en fecha 2 de febrero de 2018, presentó escrito en el que interesaba se recabase auxilio judicial a Panamá, a través de comisión rogatoria, al objeto de averiguar el paradero del acusado Jacinto , al haber conocido que el mismo podría encontrarse allí, petición que es denegada por la Sala de instancia e impugnada sin éxito. Posteriormente, presenta escrito por el que interesa modificar sus conclusiones provisionales, en el sentido de rebajar la pena solicitada a dos años de prisión para permitir así la celebración del juicio en su ausencia; solicitud que es reproducida en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral y desestimada por el Tribunal de instancia.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan.

En cuanto a la declaración de rebeldía del acusado Jacinto y la consiguiente celebración del juicio con los restantes acusados, no es sino la inderogable consecuencia legalmente prevista ante su ignorado paradero, tras realizar las averiguaciones oportunas y ser llamado por requisitoria sin resultados.

Por su parte, y respecto a la reducción a dos años de prisión de la pena solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, para así cumplir la limitación contemplada en el artículo 786 LECrim en orden a la celebración del juicio en ausencia del acusado, debemos traer a colación el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala de 25 de febrero de 2000, por el que 'el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia, se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente'.

De modo que la modificación efectuada en los términos expuestos y sin conocimiento del ausente, no podía ser atendida, como dictaminó el Tribunal de instancia.

Por todo cuanto antecede, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) La parte recurrente, en su tercer motivo de recurso denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otras pruebas.

Sostiene, en síntesis, que el hecho probado en la sentencia impugnada y que atribuye como valor real de la finca objeto de la hipoteca indicada, la suma de 197.000 euros, y que se desprende del informe pericial practicado por la Sra. Amanda , es erróneo por cuanto no es posible que contemplándose la edificabilidad de dicho terreno pueda otorgársele al mismo dicha valoración económica. Discrepa, por ello el recurrente, de la valoración efectuada por la pericial practicada.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente, para apoyar este motivo, no señala documento alguno que demuestre el supuesto error del Juzgador, sino que discrepa de las conclusiones alcanzadas en la pericial practicada y que son asumidas por el Tribunal de Instancia. En cualquier caso, ha de recordarse que los informes periciales no son pruebas documentales a los efectos casacionales, sino que se trata de pruebas personales que constan documentadas, sin fuerza literosuficiente para acreditar por sí solo el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunala quo.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito, si se hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.