Auto Penal Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 697/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación penal nº 697/2016
Procedimiento Abreviado nº 83/2016
Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona
A U T O núm.
Tribunal
Magistrados:
Susana Calvo González (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 11 de mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado de la Generalitat de Catalunya se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2016 que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 83/2016 (dimanante de las diligencias previas nº 1472/2011), que acordó la continuación de la tramitación de las diligencias por los cauces de procedimiento abreviado contra Martin , Miguel , Olegario y los agentes de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y NUM001 , Salou Prince S.L. y Fiatc por delito de lesiones. Conferido traslado del recurso interpuesto por plazo de cinco días a las partes personadas para que pudiesen alegar por escrito lo que estimasen conveniente, solo la representación del Sr. Martin presentó escrito oponiéndose al mismo.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Olegario se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2016 que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 83/2016 (dimanante de las diligencias previas nº 1472/2011). Conferido traslado del recurso interpuesto por plazo de cinco días a las partes personadas para que pudiesen alegar por escrito lo que estimasen conveniente, el Ministerio Fiscal y la representación del Sr. Martin se opusieron al mismo.

Ha sido Ponente, la Magistrada María Espiau Benedicto.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos interpuestos contra el auto de fecha 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , en base al cual se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites de procedimiento abreviado contra Martin , Miguel , Olegario y los agentes de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y NUM001 , Salou Prince S.L. y Fiatc, por delito de lesiones.

1) El primero de ellos, interpuesto por el Letrado de la Generalitat de Catalunya , cuestiona la decisión prosecutoria adoptada por el Juez a quo contra los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, poniendo de relieve que de las diligencias de instrucción practicadas que constan en autos no se ha podido determinar qué agente en su caso golpeó al Sr. Martin , ni con qué se causaron las lesiones sufridas por él, ni si aquellas lesiones pudieron ser debidas a los propios golpes que el mismo propinó contra el Sr. Olegario , por lo que entiende procedería el sobreseimiento provisional parcial y archivo de las actuaciones respecto de los dos agentes investigados en la causa.

La representación del Sr. Martin se opuso al mismo, señalando que las diligencias de investigación practicadas en fase de instrucción permitieron identificar al agente que agredió al Sr. Martin , siendo este el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 quién causó las lesiones sufridas por el primero, haciendo uso de un arma antirreglamentaria y poniendo de manifiesto que su defendido no se estaba peleando con nadie, sino que estaba separando e intentando hacer entrar en razón al agente que le golpeó en diversas ocasiones, considerando por ello que la actuación del citado agente NUM001 fue absolutamente desproporcionada. Refiere asimismo que las lesiones resultantes del Sr. Martin , sobre todo las que hacen referencia a la contusión en el codo y fractura con pérdida ósea del 4 metacarpiano fueron provocadas directamente por sendas agresiones con la porra extensible usada por el agente, siendo ello un hecho no controvertido al reconocerlo el propio Mosso d'Esquadra.

2) El segundo de ellos, interpuesto por la representación del Sr. Olegario , cuestiona asimismo la decisión prosecutoria adoptada por el Juez a quo contra él, en base a la inexistencia de indicios contra su persona, por cuanto de las diligencias instructoras efectuadas se desprende, según su parecer, que el Sr.

Olegario no causó lesión alguna al Sr. Martin , pues las únicas lesiones constitutivas de delito que sufrió este lo fueron por la actuación de los Mossos d'Esquadra (que en todo caso serían atípicas por cuanto se limitaron a defender al Sr. Olegario de la agresión que el mismo estaba sufriendo). De forma subsidiaria, y aun entendiéndose que el Sr. Olegario pudo utilizar en algún momento la fuerza, los hechos atribuidos a este únicamente podrían ser constitutivos de falta, que a la vista de la tramitación de la causa se encontraría prescrita.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, limitándose a señalar que solicitaba su desestimación y confirmación íntegra de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, sin perjuicio de la evacuación del trámite previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación del Sr. Martin se opuso a la argumentación vertida por el Sr. Olegario por cuanto fue él el origen de los hechos objeto de investigación en la presente causa, siendo víctima el primero de una 'encerrona' por parte de un grupo de personas entre las que se encontraba el Sr. Olegario , siendo después agredido con un arma ilegal por un agente que está siendo investigado por tales hechos. No obstante ello, indicó que a la vista del tiempo transcurrido, los hechos atribuidos al Sr. Olegario así como los imputados al Sr.

Martin se encontrarían prescritos, al ser constitutivos de una falta de lesiones (por acometerse mutuamente), debiendo proceder a la apertura de juicio oral únicamente respecto de los agentes de Mossos d'Esquadra y especialmente el agente con TIP NUM001 , agresor único del Sr. Martin .



SEGUNDO.- Dicho lo cual, y con carácter previo a analizar el fondo de los recursos interpuestos contra el auto de incoación de procedimiento, debemos decir que el artículo 779.1.4º LECr previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral.

El auto de prosecución o de apertura de la fase de preparación del juicio oral cumple las funciones identificadas por el Tribunal Constitucional ( SSTC 186/90 , 23/91 , 121/95 , 62/98 ) de, por un lado, declarar concluida la fase de investigación, descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los en los tres primeros números del artículo 779.1 LECr y, por otro, de determinación de aquellos imputados que pueden ser objeto, en su caso, de acusación. La fase previa de instrucción del procedimiento, las denominadas Diligencias Previas, tiene como finalidad la práctica de aquellas diligencias que resulten esenciales para decidir con suficiente racionalidad la necesidad, o no, de la plena sustanciación del proceso penal abierto con motivo de la calificación provisoria de los hechos objeto de instrucción como constitutivos de delito.

Por tanto, como reiteradamente ha señalado esta Sala, cuando el órgano jurisdiccional decide la terminación de la fase de instrucción del procedimiento abreviado, diligencias previas y la prosecución del procedimiento, lo hace en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ). Debe concurrir por tanto el doble pronóstico de tipicidad y al mismo tiempo la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva.

En el supuesto analizado, el Juez a quo dictó la resolución hoy recurrida acordando la continuación de las actuaciones por los trámites de procedimiento abreviado contra Martin , Miguel , Olegario y los agentes de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y NUM001 , por delito de lesiones, haciendo constar como hechos punibles los siguientes: 'La madrugada del día 17 de abril de 2011 en el interior del establecimiento Enjoy Salou los investigados Miguel y Martin , por un lado y Olegario por otro, iniciaron un altercado en el curso del cual se agredieron mutuamente entre sí. Una vez fuera del establecimiento citado intervinieron los Agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 a fin de separar a las dos partes haciendo uso de sus defensas y golpeando con ellas al Sr. Martin (sic)'. Tras ello describe las lesiones que sufrieron Olegario y Martin , identificando al propietario del establecimiento y a la compañía aseguradora con el que tenía concertado el seguro de responsabilidad civil.

Y en el auto que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra dicha resolución, el Juzgador se limitó a hacer constar que consideraba que los argumentos expuestos por las defensas para impugnar el auto eran más bien propios de la fase de plenario, señalando que el auto combatido explicaba de forma suficiente y razonada los motivos por lo que debía acordarse la incoación del procedimiento abreviado contra los investigados allí reseñados, conclusión esta, que por los motivos que ahora se dirán, no es compartida por esta Sala.



TERCERO.- Partiendo de lo expuesto en el precedente fundamento de derecho y en cuanto al recurso formulado por el Letrado de la Generalitat de Catalunya, anunciamos ya desde ahora su estimación, no tanto por el motivo principal aducido por el apelante, por cuanto de las diligencias de instrucción practicadas se desprende que el agente que intervino e interaccionó con el Sr. Martin fue el Mosso d'Esquadra con TIP NUM001 , sino fundamentalmente y aprovechando la voluntad impugnativa tácita del recurso de apelación, por cuanto del propio relato de hechos contenido en la resolución impugnada, se infiere que la conducta de este último agente lo fue con motivo de separar a las partes enfrentadas en una agresión mutua (por un lado el Sr. Martin y el Sr. Miguel y por otro el Sr. Olegario ).

En efecto, por un lado debe ponerse de relieve que aún a pesar de que en el auto de incoación de procedimiento abreviado se hace referencia, en cuanto a la conducta atribuida a los agentes de la autoridad, a que ambos habrían golpeado con sus defensas al Sr. Martin , lo cierto es que de las diligencias de instrucción practicadas se infiere claramente, de hecho incluso así se pone de relieve por la representación de este último, que fue el agente NUM001 el único que golpeó con su defensa al también investigado Sr. Martin , por lo que resulta procedente excluir del auto de incoación de procedimiento abreviado al agente NUM000 .

En segundo lugar, respecto de la conducta atribuida al agente NUM001 , debe destacarse que de aquel relato de hechos que se desprende del auto objeto de impugnación derivado de las diligencias practicadas en sede instructora y que en principio no se ha sido cuestionado por el Sr. Martin , recordemos que se hace referencia a que 'intervinieron los Agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 a fin de separar a las dos partes haciendo uso de sus defensas' se deriva que la actuación de los agentes de Mossos d'Esquadra y en concreto el uso de la fuerza por parte del Mosso con TIP NUM001 , fue estrictamente necesario para el ejercicio de su función como agente de la autoridad, concretamente para proceder a separar a personas inmersas en el seno de una pelea a quienes también, al parecer se les atribuye, en la resolución recurrida, la presunta comisión de un delito de lesiones.

Nos encontramos por tanto, a nuestro parecer, ante una causa de justificación del ejercicio legítimo de un oficio o cargo. En relación con ello, debe decirse que la actuación de un agente de la autoridad, que tiene no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando -si resultan necesarios- medios violentos e incluso las armas reglamentariamente asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y de servir a la paz colectiva, puede constituir causa de justificación, que es lo que entendemos concurre en el supuesto analizado. El cumplimiento de un deber implica una conducta obligada por el Derecho.

Inicialmente como causa de justificación, la misma se derivaría a la prueba del plenario, pero como hemos dicho en anteriores resoluciones y mantenemos en la presente, si del material instructor se deduce la misma de manera nítida, rotunda y diáfana, puede adelantarse la decisión a la fase de instrucción.

Por tanto, el cumplimiento de un deber, cuando aparece como eximente claramente concurrente a partir de las diligencias de instrucción llevadas a cabo, es de las circunstancias que pueden estimarse en esta fase y evitar la imputación en el auto de conversión de las diligencias previas y dar lugar al sobreseimiento.

Para la apreciación de esta circunstancia, es necesario que los agentes policiales actúen en el ejercicio de su cargo, cuestión de la que no cabe duda en este caso, que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados, y en tercer lugar, que la utilización de la fuerza sea proporcionada.

La actuación policial debe responder a los principios de necesariedad y proporcionalidad. Necesariedad, porque, sin tal violencia, no fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe al agente policial. Proporcionalidad que ha de ser entendida como el empleo de la violencia menor posible para la finalidad pretendida, usando el medio menos peligroso y usado del modo menos lesivo posible, todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación que dispusiere el agente de la autoridad.

Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto, debe reconocerse que la necesidad en concreto de la fuerza empleada y la proporcionalidad de la acción y el uso de la fuerza están justificados en el caso examinado. Y ello es así por los siguientes motivos.

Examinadas que han sido las actuaciones, de las diligencias de investigación practicadas, incluso de las declaraciones del Sr. Martin , Sr. Miguel y testigos propuestos por el primero, puede desprenderse que en efecto la actuación de los agentes de la autoridad vino motivada por un previo enfrentamiento entre el Sr.

Martin y el Sr. Olegario , entre otras personas, con la finalidad de separar a las mismas. Así insistimos se recoge en el auto impugnado y no ha sido cuestionado por la defensa del Sr. Martin . De hecho, el Sr. Martin vino a poner de relieve en su declaración policial obrante al folio 28 que en 'un primer momento pensó que el golpe con la defensa extensible lo hizo para separarle'.

Por otro lado, si bien se infiere que en efecto el agente golpeó con la defensa al Sr. Martin , de hecho así se reconoce por el Mosso NUM001 , en absoluto se infiere de las diligencias practicadas que este usara un arma antirreglamentaria, ni que le golpeara con saña, debiendo destacarse que aun a pesar que el también investigado Sr. Martin indicó que le había golpeado en la espalda sin embargo no se objetivan lesiones en dicha parte del cuerpo.

Asimismo, debemos indicar que se plantean dudas relevantes tras la instrucción practicada relativas a si en efecto las lesiones objetivadas en el informe médico forense fueron debidas a la actuación del agente de la autoridad. En relación con ello, por un lado debe decirse que obra en autos informe médico forense que concluye que las lesiones sufridas por el Sr. Martin consistieron en fractura subcapital de 4º metatarsiano de la mano derecha, contusión codo izquierdo y contusión pie izquierdo, precisando para su curación de tratamiento médico-ortopédico, pero también consta incorporado un posterior informe (folio 402) que vino a poner de manifiesto que las lesiones padecidas por Martin , fractura 4º dedo y la lesión en el pie podrían ser compatibles con un puñetazo o con dar un puntapié, por lo que no es nada implausible que el mismo en su enfrentamiento con el Sr. Olegario pudiera haberse ocasionado aquellas lesiones.

No obstante ello, y aun en el caso que consideráramos que las lesiones descritas en el informe forense hubieran sido ocasionadas por el Mosso d'Esquadra en su intervención por razón su cargo, no apreciamos que se aplicara fuerza excesiva (necesidad en concreto) más allá de la racionalidad de la situación, guardando proporción con la misma, no apreciando ensañamiento ni especial gravedad en las citadas lesiones.

Concluyendo, de la instrucción practicada no se deduce que haya existido una extralimitación en la fuerza empleada por el agente de la autoridad, ante el comportamiento presuntamente agresivo mostrado por el Sr. Martin a quien se le atribuye en el auto recurrido la comisión de un delito de lesiones respecto de las lesiones sufridas por el Sr. Olegario , concurriendo a nuestro parecer cumplida causa de justificación del artículo 20.7 del Código Penal .

Es por ello que la actuación de ambos agentes y en concreto del agente NUM001 , en los términos incorporados en el auto de incoación de procedimiento abreviado por el juzgador, sería atípica penalmente, por lo que procedería la estimación del recurso, acordando en su lugar el sobreseimiento libre de la causa respecto de los mismos.



CUARTO.- Analizaremos a continuación el recurso formulado por la representación del Sr. Olegario , anunciando ya desde ahora su estimación, al coincidir en este caso con la defensa del inculpado en la clara insuficiencia subjetiva existente contra el mismo, por cuanto de la propia instrucción practicada no es posible sostener la imputación en los términos del art. 779.1.4º LECr contra el Sr. Olegario al que se le atribuye de forma provisoria la presunta comisión de un delito de lesiones cometido sobre el también inculpado Sr. Martin .

Y ello es así, por los siguientes motivos. El auto objeto de recurso, como se ha indicado anteriormente, no identifica quién o quiénes ocasionaron las lesiones al Sr. Martin , si bien en todo caso, si analizamos las declaraciones prestadas por las partes, incluidos el Sr. Martin y el Sr. Miguel , se desprende que las lesiones sufridas por el Sr. Martin que serían constitutivas de delito de lesiones (fractura en el dedo) no fueron ocasionadas por el Sr. Olegario . Así el Sr. Martin manifestó en sede policial que la fractura en la mano fue provocada por la actuación de un Mosso d'Esquadra, manteniendo tal versión en su declaración prestada en sede judicial, de la misma forma que el Sr. Miguel vino a descartar que aquellas lesiones fueran ocasionadas por el Sr. Olegario . De hecho el propio perjudicado así lo viene a reconocer en el escrito de impugnación del recurso, tal como se ha hecho constar en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

A lo sumo, podría prima facie atribuirse al mismo, respecto del resto de las lesiones objetivadas en el informe, una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal o en su caso una falta de malos tratos de obra sin causar lesión del artículo 617.2 del citado texto legal (si atendemos a la fecha de suceder los hechos) en el enfrentamiento que presuntamente mantuvieron el Sr. Martin y el Sr. Olegario el día 17 de abril de 2011, que en todo caso se encontraría prescrita por cuanto desde que sucedieron los hechos hasta que efectivamente se dirigió el procedimiento contra el Sr. Olegario por lesiones, mediante providencia de fecha 17 de enero de 2013, en la que se acordó recibir declaración al mismo en calidad de imputado, habría transcurrido con creces el plazo de seis meses anteriormente previsto para la prescripción de este tipo de infracciones penales. En relación con esta cuestión, debemos indicar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que estima aplicable el plazo de prescripción correspondiente a la infracción más gravemente penada parte de la premisa fundamental de que la infracción penal más leve, esto es, en el supuesto analizado la falta, no estuviera prescrita al tiempo de dirigirse el procedimiento contra el culpable.

Causa esta de extinción de la responsabilidad penal que no resulta extensible al Sr. Martin como así ya se resolvió por esta Sección en auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2014 , dado que al mismo se le atribuye la presunta comisión de un delito de lesiones sobre la persona del Sr. Olegario , pronunciamiento este además contenido en el auto de incoación de procedimiento abreviado que no ha sido impugnado por la defensa del Sr. Martin .

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, decretando el sobreseimiento libre de la causa respecto del Sr. Olegario por extinción de la responsabilidad penal del mismo por concurrir el instituto de la prescripción.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr .

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Generalitat de Catalunya, contra el auto de fecha 11 de julio de 2016 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , acordando, respecto de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias.

2.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario contra el auto de fecha 11 de julio de 2016 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , acordando, respecto del Sr. Olegario , el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con el delito de lesiones que se le atribuye al mismo y ordenamos asimismo el sobreseimiento libre de la causa por extinción de la responsabilidad penal del mismo por concurrir el instituto de la prescripción, respecto de la presunta falta que pudiera ser atribuida al Sr. Olegario .

3.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Así por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.