Auto Penal Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3273/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/007181
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0007181
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3273/2018- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias urgentes / Presako eginbideak 460/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen Gaineko
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Frida
Abogado/a / Abokatua: MYRIAM JOSE SANCHEZ-GUARDAMINO ELORRIAGA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O N.º 357/2018
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADO/A: D./D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 14 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- Que con fecha 25-7-18, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián en DUR 460/18 cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1.-SE DENIEGA LA MEDIDA INTERESADA POR DOÑA Frida FRENTE A DON Pablo .

2.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por Frida se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 13-12-2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Frida , se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia que resuelve no haber lugar a acordar la orden de protección y medidas civiles interesadas por la misma, con fundamento en las siguientes alegaciones: .- La Sra. Frida ha denunciado los hechos ocurridos el 5 de julio de 2018 y en sede judicial la reiteración que ha ocurrido en diversas ocasiones durante el transcurso de los últimos dos meses, siendo un total de 5 los hechos que repite el investigado.

En concreto se denuncia que en todas estas ocasiones estando la madre con los menores en el parque, el padre acude y delante de los niños procede a insular a la madre, la llama 'hija de puta, zorra, imbécil, ojalá te mueras', también le dice 'miserable, sucia, perra' Estos insultos y vejaciones los hace delante de sus propios hijos y les causa un gran malestar e inquietud al ver el estado del padre frente a la madre. También hay testigos de dichas situaciones ya que tanto la madre de la Sra. Frida como la educadora social han estado delante en algunas de las situaciones denunciadas.

El hecho de que se produzca la repetición de acudir al parque e insultar a la denunciante supone un acoso a su exmujer y tiene todos los requisitos para ser considerado un delito dentro del ámbito de la violencia de género.

Por el interés superior de los menores, dicha situación debe cesar y por ello la medida de alejamiento solicitada es adecuada para que no se produzcan nuevamente estas situaciones de insultos y vejaciones a la madre. Dado que hay un convenio regulador de las relaciones paternofiliales, la recogida y entrega de los menores deberá hacerse en el punto de encuentro familiar de San Sebastián.

.-La situación de riesgo para la mujer debe ser estudiada en toda la amplitud del comportamiento del investigado, quien ya tiene una previa denuncia por violencia de género contra la Sra. Frida y antecedentes penales por el mismo delito contra otra mujer. Dejar que la situación continúe y se pueda reproducir o agravar es una posibilidad que debe contemplar el Juzgado y que debe ser evitada.

No es, como recoge el Auto que se recurre, un hecho aislado, sino cinco hechos producidos en menos de dos meses, y el motivo del retraso en la denuncia no ha sido la espera a la Sentencia de Divorcio sino al asesoramiento que ha requerido la denunciante, tanto de la Educadora como del Servicio de Atención a la víctima, a quienes ha acudido para saber cuál sería la mejor manera de proceder frente a la situación que se estaba produciendo, y tras estas reuniones y asesoramiento la mujer ha acudido a denunciar el acoso a que estaba siendo sometida y a solicitar la orden de protección.

Tampoco es cierto lo que recoge el Auto en el Razonamiento Jurídico Segundo respeto a que hay versiones contradictoras, dado que el investigado se ha acogido a su derecho a no declarar y no ha presentado versión alguna. Por lo que la única versión es la presentada por la denunciante.

Y solicita se acuerde las medidas interesadas de alejamiento y prohibición de comunicación, estableciendo como lugar de entrega y recogida de los menores el Punto de Encuentro de San Sebastián, y el desarrollo de dichas visitas en el mismo Punto de Encuentro.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, entendiendo que no concurren los presupuestos para la adopción de la orden de protección interesada, que ante la levedad y naturaleza de los hechos no resulta proporcionada ni idónea. E interesa la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de D. Pablo formula asimismo oposición al recurso, en base a los mismos argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal.

Por Auto de 13-9-2018 se desestima el previo recurso de reforma. Razona la Instructora: 'al no existir indicios de delito de gravedad en este caso y al no apreciarse tampoco una situación de peligro o riesgo para la denunciante.

Ello en la medida en que los hechos aluden a un suceso del día 5 de julio de 2018 en que el denunciado habría proferido insultos a la madre en presencia de los hijos en el momento en que ésta, cuando los menores lo estaban saludando, les dijo que se marchaban del lugar. Estos hechos, aisladamente considerados presentan caracteres de delito leve de injurias o vejaciones injustas pero no presentan carácteres de ningún otro tipo de ilícito de mayor gravedad.

Es cierto que la denunciante alude que este tipo de episodios se han producido en otras ocasiones, las cuales, en principio, enumera como cinco, manifestando que el denunciado se presenta en el parque cuando sabe que la denunciante está allí con los niños y que, cuando ella les dice a los niños que se van y que se despidan del padre, él la insulta.

Ello no obstante, cuando se le pide a la denunciante que concrete y detalle las anteriores situaciones en que se han producido estos insultos, la misma relata otros dos episodios concretos en los que el denunciado le habría dirigido expresiones ofensivas pero que no se producen en un contexto en el que él busca la proximidad de su ex pareja y le impide desarrollar la vida con tranquilidad, sino que, antes al contrario, se habrían producido en una ocasión en que la denunciante habría insistido en seguir al padre cuando éste se hallaba con los niños dirigiéndole preguntas -supuesto en que, según ella, el padre le habría dicho, tras pedirle que le dejara estar con sus hijos en intimidad, las palabras 'sucia, perra, imbécil, miserable' - y en otra ocasión en que, estando el padre con los niños en un parque durante su visita, ella se habría sentado en un banco del mismo parque lo que habría motivado que el padre telefoneara a la policía, llamando la denunciante a su madre - ocasión en que, según la denunciante, el denunciado le habría espetado a ella y a su madre, conjuntamente, las expresiones 'sois unas irrespetuosas, me quereis amargar la vida, sois unas putas ignorantes, os teneis que ir a vuestro puto país, dejadme en paz' .

De este modo, lo que se desprende de la declaración de la denunciante no es una situación en que el denunciado busque la proximidad física de su ex pareja, la aceche y la vigile con intención de perturbar su tranquilidad y libertad, sino que lo que parece desprenderse es la existencia de una conflictividad relevante entre las partes que se concreta y que alude a las estancias del padre con los hijos. Conflictividad que estaría dando lugar a situaciones en que el padre, resentido al parecer por la actuación de la madre tendente a restringir su relación con los hijos, le espetaría a ésta expresiones ofensivas.

Por ello, no apreciamos en este caso los elementos de tipos penales de mayor gravedad y sí sólo los requisitos típicos de un delito continuado de injurias o vejaciones injustas pues nos hallamos ante un máximo de cinco y un mínimo de tres concretos episodios conflictivos en que el padre habría espetado insultos a la madre pero apareciendo éstos desvinculados de una posible intencionalidad controladora característica de la violencia de género al estar los mismos relacionados con la conflictividad que, en el ámbito parental, mantienen las partes.

De este modo, al hallarnos ante un delito leve, de escasa gravedad por su propia naturaleza y al aparecer los insultos relacionados con una situación de conflictividad parental y no con posibles intencionalidades acosadoras, la conclusión que obtenemos es que no apreciamos la concurrencia de una situación de riesgo para la denunciante que justifique y haga necesaria la adopción de la Orden de Protección interesada. Y es que, en este sentido, no podemos desconocer que, como la propia denunciante relata, en dos de las ocasiones descritas, es ella quien se mantiene junto al denunciado y los hijos durante el desarrollo de la estancia correspondiente a aquel -lo que no denota la concurrencia de miedo en su ánimo- y, de otro lado, tampoco puede ignorarse que la denunciante tardó 19 días en interponer su denuncia sin que se produjeran incidentes de ningún tipo en este periodo lo que es indicador también de la ausencia de riesgo para la denunciante'.

La parte recurrente no formula alegación alguna en evacuación del traslado conferido 'ex art. 776.4º LECrim '.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, previo a dar respuesta al fondo del recurso, recordar que para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal , sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

El elemento nuclear por tanto que justifica, en aras de la necesaria proporcionalidad, la restricción de derechos que implica una orden de protección con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación es la existencia de esa situación objetiva de riesgo para la víctima. Y la apreciación o no de la concurrencia de este riesgo exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional. No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Se trata en definitiva de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Asimismo señalaremos que la valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

E igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó el Juez de Violencia sobre la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten, pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de resolver sobre la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado el Instructor. Inmediatez que no se logra en su integridad por el Tribunal de apelación con el visionado del soporte videográfico en que se graban las declaraciones y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de Guardia ó el Juez de Violencia sobre la Mujer deba ser respetada.



TERCERO.- Sentadas las anteriores bases conceptuales y en su proyección al caso, efectuado un examen de las actuaciones, esta Sala llega a la conclusión de que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida no puede acogerse, para lo que basta remitirnos a los razonamientos de la Instructora en auto desestimatorio del recurso de reforma, porque en el mismo quedan suficientemente explicitadas las razones para el mantenimiento de la resolución impugnada frente a las alegaciones de la parte recurrente, y la omisión, con ocasión del traslado conferido 'ex art. 776.4º LECrim ', de toda alegación tendente a su cuestionamiento ó desvirtuación y en apoyo de su pretensión de revocación de la resolución impugnada, lo que, por un lado, impide conocer a este Tribunal (no se olvide es un órgano de revisión) los motivos en los cuales funde su discrepancia contra el precitado auto que desestimó el previo recurso de reforma, y, por otro, autoriza a este Tribunal a rechazar el recurso de apelación con la simple remisión a la motivación del citado auto, porque la comparte plenamente y difícilmente se pueden adicionar nuevos o diversos razonamientos cuando la recurrente ni siquiera las combate. La motivación por remisión ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de diciembre de 2.008 ) como por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 9 de marzo y 2 de noviembre de 1.992 ).

Se añadirá que la Sala ha resuelto en el día de la fecha el recurso interpuesto frente al Auto de instancia que reputa como delito leve los hechos objeto de la causa (rollo de apelación 3270/18), rechazando la pretendida errónea valoración fáctico-jurídica de los hechos objeto del procedimiento en que se sustentaba el recurso, entendiendo con la Instructora que el contexto circunstancial puesto de manifiesto por la propia Sra. Frida en que se suceden los hechos, permite descartar que los hechos denunciados globalmente considerados se incardinen en un delito de acoso del artículo 172 ter, sin perjuicio de su calificación jurídica en su caso como un delito de coacciones leve además de un delito continuado de injurias o vejaciones injustas.

Así, hemos razonado en la citada resolución: 'Este Tribunal ha visionado el soporte videográfico de la declaración de la Sra. Frida y sobre su base no puede apreciarse error fáctico ni jurídico alguno en la valoración que se contiene en la resolución apelada. Antes bien, la Instructora ha considerado los distintos episodios relatados por la Sra. Frida teniendo en cuenta el contexto circunstancial puesto de relieve por la misma en cada uno de los mismos. Contexto circunstancial en dos de los cinco episodios que consiste como resulta de la declaración de la Sra. Frida en que, considerando la misma una posible no atención adecuada por el investigado respecto de sus hijos menores cuando están en compañía del mismo en cumplimiento del régimen de visitas y el rechazo por el mismo de la ayuda de una educadora social, ha decidido una suerte dijéramos de supervisión por ella misma del desarrollo de dichas visitas. En cuanto al resto de episodios la denunciante relata se producen en el marco de la presencia inopinada del investigado en los lugares que la Sra. Frida se encuentra en compañía de sus hijos, sin respetar el régimen de visitas que a aquél le corresponde con arreglo al convenio regulador de divorcio judicialmente aprobado el denunciado, comenzando el investigado a proferir insultos a la Sra. Frida cuando ésta les dice a sus hijos que se despidan de su padre que se marchan a casa'.

Y si la orden de protección solicitada puede ser adoptada en caso de delito leve, esta Sala sobre la base de lo precedente no puede si no compartir el criterio de la Instructora en el sentido los hechos en el referido contexto, dicho esto sin querer restarle relevancia ni desde luego justificarlos, no permiten identificar una situación de peligro para la integridad física y/o psicológica de la denunciante y sin que la orden de protección pueda servir ó sea el medio para solventar los problemas derivados de la falta de observancia por el investigado del régimen de visitas en los términos que fuera acordado en convenio regulador judicialmente aprobado, en cuyo contexto como se ha dicho se manifiesta por la Sra. Frida se han producido tres de los episodios denunciados, señalando que el investigado desde el 19 de junio decidió no atenerse a aquél.

Extremo éste último que enlaza con las medidas interesadas consistentes en que se establezca que como lugar de entrega y recogida de los menores el Punto de Encuentro de San Sebastián, y el desarrollo de dichas visitas en el mismo Punto de Encuentro (advertir que la segunda de las medidas lleva ínsita la primera), y que si se enmarcan en el artículo 544 ter 7 LECrim su rechazo se impone, por cuanto dicho precepto prevé la adopción de medidas de naturaleza civil 'siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil', como es el caso, y además sin que la entrega y recogida de los menores exija el contacto entre las partes ya que tiene lugar por medio de la madre de la denunciante, y , por otro, por cuanto no obran en autos datos sugestivos de que los menores sean víctimas de alguna infracción penal, a manos de su padre aquí investigado, cuando se produce la estancia de éstos con el mismo en cumplimiento del régimen de visitas, por lo que no se justifica una medida drástica y restrictiva del régimen de visitas que supone que se desarrollen en el Punto de Encuentro.

En suma, y reiterando el carácter subordinado a la jurisdicción civil de las medidas civiles a adoptarse en vía penal, y no apreciándose en los hechos objeto de la causa una situación de urgencia y una situación objetiva de riesgo que justifique la decisión en vía penal de una medida cautelar tan gravosa como la solicitada, como viene a razonar la Juez 'a quo' en la resolución apelada, es el marco del procedimiento civil, inclusive el de ejecución de la Sentencia de divorcio, donde en su caso tienen su encaje y resolución la solicitud de las medidas atinentes a los menores en relación al cumplimiento defectuoso o incumplimientos del régimen de visitas.

Por todo lo cual, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Frida contra el Auto de fecha 25 de Julio de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián en pieza de medidas de protección del procedimiento de Diligencias Urgentes 460/18, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS