Auto Penal Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 395/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
JAEN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.
NÚM. 3 DE JAEN
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2217/2014
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 395/2016
A U T O NÚM. 358
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación Núm.
395/2016, interpuesto por D. Eladio , representado por el Procurador Sra. Castillo Codes, contra el Auto
del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jaén, de fecha 11/02/2016 , en Diligencias Previas núm. 2217/2014.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de referencia y en el procedimiento indicado se dictó Auto con fecha 11 de Febrero del año en curso , cuya parte dispositiva dice: ' Acuerdo no haber lugar a la reapertura de las presentes diligencias previas. '.



SEGUNDO.- . Que por la representación de Eladio , en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, presentando escrito en el que basa su recurso. Dado traslado al Ministerio Fiscal, se interesa la desestimación del recurso de apelación, al considerar que la misma se ajusta plenamente a derecho. Acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 16/05/2016.



CUARTO.- Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Archivadas las diligencias seguidas en virtud de querella por presunto delito contra el medio ambiente del art. 325 CP , por realización por parte de los denunciados de la actividad de bar con inmisiones (ruidos y humos) fuera de los límites permitidos y contrarias a la normativa aplicable, y presunto delito de prevaricación administrativa del art. 329 CP al haberse concedido por los técnicos y responsables de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jaén licencia de actividad con claro incumplimiento de la normativa legal, se solicitó por el querellante la reapertura de las actuaciones, en base a que con posterioridad se han emitido dos informes por la Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Jaén el 2 de febrero de 2015, en el sentido de que la actividad produce afección acústica por superarse los niveles de inmisión permitidos en la vivienda del querellante y que el conducto de evacuación de humos del bar incumple la normativa municipal porque no está canalizado hacia la cubierta del edificio, y al dictado de sentencia de 29 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén (PO 319/14) por la que se revoca la licencia de apertura concedida en su día al ser manifiestamente ilegal por por haberse otorgado sin comprobar de forma fehaciente el nivel de ruidos y ser el sistema de evacuación de humos contrario a la normativa urbanística, por lo que solicita la continuación de las diligencias, al haberse despejado las dudas sobre las irregularidades en la concesión de la licencia que fue la base del sobreseimiento provisional, y en tanto la licencia concedida tiene visos de ser además de ilegal injusta ya arbitraria porque tras constatarse por la arquitecto técnico que el nivel de ruidos era superior al permitido y el sistema de evacuación de humos contrario a la legalidad urbanística no se realizó actuación alguna para evitar que la actividad siguiese funcionando, habiendo sufrido el querellante y su familia durante casi dos años continuos ruidos, humos y olores susceptibles de menoscabar su salud, por lo que existen indicios de los delitos denunciados, debiendo reabrirse la causa y practicarse como diligencias de prueba la declaración como investigados de los titulares del bar, requerir a la Gerencia para que aporte los expediente 1070/13 y 71/14, oficiar a la Policía Local para que remitan las actas levantadas con motivos de sus intervenciones en la taberna por ruidos y olores, y oficiar al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de jaén para que remita testimonio de la sentencia dictada en procedimiento ordinario 319/2014.

El Juzgado Instructor, sin previo traslado a las partes, dictó auto acordando no haber lugar a la reapertura de las actuaciones al no haberse aportado hechos nuevos sino resoluciones judiciales dictadas en el devenir del proceso contencioso-administrativo incoado.

Contra dicho auto se recurre en apelación por el querellante, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de solicitud de reapertura, insistiendo en que la decisión de sobreseimiento se dictó sin practicar ninguna diligencia por considerar que las posibles irregularidades cometidas en el expediente de concesión de licencia deberían ser aducidas en vía contenciosa-administrativa, y que los informes técnicos emitidos con posterioridad y la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo arrojan esos indicios que en un principio faltaban, tanto de un posible delito contra el medio ambiente por la emisión prolongada de ruidos a nivel superior al permitido y emisión de humos y olores en la vivienda de su mandante, como consecuencia del desarrollo de la actividad de bar en un local contiguo, amparado por una licencia de apertura ilegal.

El Ministerio Fiscal se opuso, alegando que la nueva documentación no acredita que se haya causado un grave riesgo para la salud de las personas que requiere el art. 325.2 CP .



SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de la existencia o no de indicios incriminatorios, se hará una exposición de la naturaleza y requisitos de los delitos denunciados, que son un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP , presuntamente cometido por los titulares de la actividad del bar Sibarita, y un delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP , presuntamente cometido por los técnicos y responsables de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jaén.

Respecto al delito contra el medio ambiente, el art.325 del Código Penal castiga al que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluso el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de agua que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas 'puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales'. Y 'si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior'.

Así, Sentencias del Tribunal Supremo nº 388/2003, de 1 de abril y 821/2004, de 24 de junio se han inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial, de acuerdo con lo cual, es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.

La gravedad del riesgo como elemento objetivo del tipo penal,determina la necesidad de que la puesta en peligro lo sea con entidad y gravedad suficiente para que se justifique la intervencion del Derecho Penal.

Respecto al requisito de la gravedad se pronuncian las Sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo 152/2012, de 2 de marzo , y 96/2002, de 30 de enero , señalando que cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido. Se refiere, pues, a duración e intensidad del ruido.

Y la más reciente STS de 6 de octubre de 2015 insiste en que al ser un delito de peligro potencial no es necesario para entender cometido este delito la causación de un daño real a la salud de los afectados: '...tratándose del tipo previsto en el art. 325 que constituye un delito de peligro potencial, no es necesario que los insoportables ruidos hubieran ocasionado un daño real y efectivo en la salud de los afectados, ya que el delito se consuma con la infracción de las normas protectoras del medio ambiente con afectación potencial del mismo, surgiendo la cualificación si el riesgo de grave perjuicio pudiera repercutir en la salud de las personas, como es el caso'.

Por otro lado, la prevaricación medioambiental está tipificada en el art. 329 CP , constituyendo una manifestación del genérico delito de prevaricación, proyectado en el ámbito de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, participando de los comunes postulados de la prevaricación administrativa, con los que presenta similares elementos típicos, y a cuya pena incluso se remite, además de añadir, dentro de las facultades que solo al legislador compete, las penas de prisión y de multa, reflejo de la mayor sensibilidad que se deriva de determinados comportamientos lesivos del medio natural.

Una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del TS (sentencias de 1.07.2015 , 30.4.2015 , 26.11.2013 , 11.10.2013 , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.



TERCERO.- Teniendo a la vista tal doctrina, entraremos a examinar si existen indicios de comisión de los referidos delitos y, por tanto, si procede la reapertura de las diligencias previas.

La querella se presenta el 27 de junio de 2014 por los ruidos, humos y olores procedentes de la actividad de bar (Taberna Sibarita) desarrollada en un local colindante a la vivienda del querellante (C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Jaén) por los querellados, integrantes de la comunidad de bienes DIRECCION001 .

Con la misma se presenta la documentación siguiente: -resolución de incoación de expediente de calificación ambiental 65/2013 de 19 de marzo de 2013 (documento nº 2) y presentación dentro del trámite abierto de información pública escrito de alegaciones del querellante, en nombre de la comunidad de propietarios, de de 5 de abril de 2013, denunciando las omisiones y defectos del estudio acústico y el proyecto técnico de adaptación presentado, así como escrito de 22 de abril de 2013 del presidente de la comunidad del edificio colindante nº NUM002 y el Arquitecto D. Erasmo , manifestando que el proyecto técnico no reunía los requisitos básicos respecto a salida de humos, huecos en patio comunitario y estudio acústico (Documentos 3 y 4).

-El 7 de junio de 2013 se emite informe por la Arquitecta técnica, el cual en cuanto a la salida de humos, se dice que se verificará con arreglo al proyecto presentado (por el patio de luces comunitario a través de un tubo horizontal), no haciéndose mención a los ruidos (DOC. 5) .

-El 1 de julio de 2013 el querellante presenta nuevas alegaciones en las que se muestra contrario a que la evacuación de humos se haga por el patio comunitario (doc. 6).

-El 10 de julio de 2013 se concede la licencia de obras y se califica positivamente la actividad, recogiéndose por lo que aquí interesa que el proyecto presentado se ajusta al PGOU y demás normativa, que las medidas correctores contempladas en el proyecto se estiman suficientes para prevenir la los efectos negativos sobre el medio ambiente, y que consta informe técnico sobre estudio acústico que se ajusta al decreto de 6/2012 de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, y declarándose que el tema de la salida de los humos deberá ventilarse como cuestión privada en la jurisdicción civil.

- Antes de la solicitud de licencia de apertura el 28 de enero de 2014, que dio lugar al expediente 1070/13 (doc. 10), durante la realización de las obras de adaptación del local, el querellante presentó escrito ante la Gerencia el 16 de octubre de 2013 (doc. 9) comunicando que se había instalado en el patio comunitario una máquina de aire acondicionado y una salida de humos, solicitando una inspección por los técnicos municipales, así como escrito de 19 de diciembre en el que se comunica que el bar abrió el 17 de diciembre viniendo sufriendo ruidos, humos y olores las viviendas NUM001 , NUM003 . y NUM004 . del edificio (doc. 8 y 9) -Acordada por la Gerencia una medición acústica el día 28 de enero de 2014 citando a las partes asistidas de sus técnicos, el perito del querellante emitió informe en el que concluía que el ruido superaba los límites de inmisión permitidos por el Decreto 6/2012 Andaluz en más de 6 db en los dormitorios de las viviendas del NUM001 y NUM004 . (doc. 11).

-por resolución de la Gerencia de 3 de marzo de 2014, al presentarse informe técnicos de medición tras medidas correctoras, por los titulares del bar, acuerda citar a las partes (propietarios de 3 viviendas afectadas, titulares, con sus técnicos y policía local a una nueva medición en viviendas y local el 5 de marzo (doc. 12), presentándose escrito por el que se comunicaba por la parte querellante la imposibilidad de asistir con el perito con tan escasa antelación de un día (doc. 13), no practicándose pues la medición.

-Con fecha 7 de marzo de 2014 se concede licencia de apertura, haciéndose constar que la salida de humos había sido modificada emitiéndose un segundo informe técnico favorable, y respecto al estudio acústico, que el interesado presentó un informe técnico donde se indicaba la realización de medidas correctoras en el estudio acústico, y que el querellante no se personó con su perito el día señalado para la medición conjunta ni permitió el acceso a su vivienda.

-Con fecha 26 de marzo de 2014 se presentó por el querellante escrito en la Gerencia denunciando las molestias sufridas por el elevado volumen de la música (cuando la licencia no contemplaba ningún aparato emisor de sonido) así como humos y olores del tubo situado en el patio y ruidos de la turbina extractora (fotos doc. 15 y escrito doc. 16) -Girada visita inspección de la Policía Local el 10 de abril de 2014 (doc. 17) se comprueba la existencia de una televisión, y la instalación de extracción y salida de humos por lo que a su juicio debería revisarse el proyecto y girarse inspección por los técnicos municipales -La Arquitecto municipal emitió informe el 13 de mayo de 2014 en el sentido de requerir que retiraran la TV, así como que la instalación de extracción de humos se ajusta a proyecto y coincide con lo autorizado en la licencia de obras y actividad. (doc. 18) -Por el querellante se presentó nuevo escrito el 30 de mayo de 2014 denunciando que los ruidos no provenían sólo de la TV sino del acumulo de personas en el bar por la deficiente insonorización del bar, en tanto la licencia se concedió sólo con el estudio de medición acústica del interesado, y que la instalación de humos no se adecúa a normativa (doc. 19).

Se presenta nuevo escrito de 1 de junio acompañando informe de medición del perito Sr. Virgilio practicado en la noche del 16 al 17 de mayo dando como resultado que supera el nivel de ruido permitido por la normativa legal en 13 db en el dormitorio del querellante en período nocturno (do. 20) e informe (doc. 21), solicitándose de la Gerencia la adopción de medidas correctoras por el riesgo evidente de graves perjuicios a su salud y la de su familia -Mediante resolución de la Gerencia de 13 de junio (Expte. 71/14) únicamente se acuerda la retirada de la TV , pero no se acuerda ninguna medida correctora respecto a la la salida de humos por ajustarse a proyecto.(doc. 22) -Se aportan como doc. 23 a 26 una denuncia del querellante ante la Unidad de Gestión de la Salud el 30 de abril, así como asistencias médicas entre enero y junio de 2014 de Dña. Zaira Esposa del querellante Por ansiedad e insomnio derivados de ruidos en local colindante.

Sin práctica de diligencia alguna de investigación se acordó por auto de 3 de septiembre de 2014 el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al considerar el instructor que la actividad ha sido sometida a todos los controles previos y finalmente autorizada por la Gerencia por lo que ninguna norma ha infringido el titular del bar, y que las posibles irregularidades respecto a la evaluación acústica o la instalación del tubo de salida de humos en el expediente de concesión de licencia pueden ser corregidas en el ámbito contencioso- administrativo.

Encontrándose así sobreseídas las diligencias con carácter provisional, lo cual fue aceptado en su momento por el querellante, que optó por continuar la vía contenciosa, nada obsta a su reapertura cuando resulten o se aporten nuevas pruebas que arrojen mayores indicios de los delitos denunciados, y no cabe duda que los documentos aportados son suficientes a tal fin.

Así, según informes técnicos de 2 de febrero de 2015 (alega el letrado por error consta 2014) emitidos por la Arquitecta Municipal en expediente 71/14 según el resultado del ensayo acústico realizado la actividad produce afección acústica al superar los niveles de inmisión permitidos a la vivienda del denunciante y el conducto de evacuación de humos no cumple con el PGOU de Jaén ya que no está canalizado hacia la cubierta del edificio sino hacia un solar sin edificar colindante con el inmueble.

Y por sentencia de 29 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén adonde acudió el querellante recurriendo la concesión de licencia de apertura del bar, se revocó la concesión de la licencia, lo que fundamentó en el deficiente control de la administración respecto a la contaminación acústica, al haber resuelto sin asegurarse que el nivel de ruido y molestias era tolerable, vulnerando así los arts. 692 d) de la Ley 7/2007 de Gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía y art. 33.5 del Decreto 6/2012 de Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía, y siendo la colocación del tubo de humos contrario al art. 50 del PGOU de Jaén.

Pues bien, no puede aceptarse la resolución del Juez Instructor que considera que no son hechos nuevos sino resoluciones judiciales derivados de un proceso contencioso-administrativo, en tanto los informes técnicos de la Arquitecta y la sentencia, con fechas posteriores al auto de archivo provisional, vienen a poner de manifiesto que la actividad iniciada por los titulares del bar era presuntamente contaminante, por superar el nivel de ruido permitido en su vivienda, incluso posible riesgo a su salud y de su familia, dado que constan partes médicos de su esposa, si bien no es necesaria la acreditación de la lesión efectiva (sólo para el tipo agravado), y efectuar una instalación de salida de humos por el patio de luces comunitario contrario a la normativa urbanística, lo que conocían dadas las denuncias y alegaciones del querellante, así como la falta de inspección por parte de los responsables de la Gerencia de Urbanismo en orden a verificar el cumplimiento de la normativa en cuanto a ruidos, humos y olores antes de la concesión de la licencia, y de actuación correctora al continuar funcionando el bar incluso después del dictado de la sentencia antedicha, por lo que debe investigarse si además de ilegal pudo haber arbitrariedad en la decisión administrativa.

Se estima el recurso y se acuerda la reapertura de las diligencias con la práctica de las diligencias de investigación solicitadas y demás pertinentes hasta la completa averiguación de los hechos.



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas de este recurso .

En consecuencia y por lo que antecede la SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén en Diligencias Previas nº 2217/2014, resolución que se revoca acordándose en su lugar la reapertura del procedimiento practicándose las diligencias de investigación solicitadas y demás pertinentes hasta la completa averiguación de los hechos, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Remítase testimonio del presente Auto al Juzgado de su procedencia, previa notificación a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, doy fe.

E/.