Auto Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 414/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46147-41-2-2017-0002665
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 000414/2018-
Dimana del Nº 000317/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
AUTO Nº 358/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
Dª CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 15 de enero de 2018 por Clemencia
, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. José Alberto López Segovia, y asistida
por Letrado, en la persona de D. Carlos Alberto Tejada Galabert, contra el auto de fecha 21 de diciembre de
2017 dictado en la causa de Diligencias Previas 317/2017 del Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION000 .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el
parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 21 de diciembre de 2017 se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 bajo referencia de Diligencias Previas 317/2017.

La resolución trae causa de la denuncia formulada en fecha 9 de mayo de 2017 por Clemencia en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 . La denuncia aparece dirigida frente a la terapeuta ocupacional de nombre Paula , que desempeña su cometido profesional en un centro de atención primaria de la localidad de DIRECCION001 . Según la denunciante, su hijo Mario , de 8 años de edad y diagnosticado de Trastorno Degenerativo del Desarrollo, venía acudiendo los martes al referido centro de atención primaria para asistencia profesional por la terapeuta indicada. Sigue diciendo que llevaba un tiempo observando que su hijo no quería acudir a la visita con Paula . El 2 de mayo la denunciante acudió 5 minutos antes a recoger a su hijo en el centro de atención primaria y observó a su hijo en el interior de una hamaca elástica colgada del techo y pidiendo ayuda porque intentaba salir y no podía. La terapeuta no reaccionaba y pasados unos minutos y viendo que su hijo sufría, la denunciante decidió entrar y entonces Paula ya acudió a la hamaca. El día de la denuncia, tras recoger a su hijo y viendo que no quería acudir a la consulta, la denunciante le introdujo el teléfono móvil en la mochila en función de grabadora. Acudió 20 minutos antes del fin de la terapia para recoger a su hijo. Mario salió llorando y Paula le dijo a la denunciante que le mirasen porque debía tener algo en la boca y no paraba de quejarse y de mover la boca. La denunciante salió y ya en el coche escuchó la grabación y en ella a Paula diciéndole a Mario que no sacara la lengua y contando hasta 10 cuando la sacaba. Mientras Paula contaba, el menor se quejaba ' posiblemente porque estuviese dando tirones en la lengua durante los 24 minutos que dura la grabación '. Y dice que tras regresar al centro y reprochar a Paula la situación, llevó al menor a centro médico donde les confirmaron lesiones en la lengua por ' movimientos bruscos '.



SEGUNDO: El auto ahora impugnado y que dispuso el sobreseimiento, argumenta que de la grabación no se puede concluir, en modo alguno, la presencia de malos tratos hacia el menor. Admite que en la grabación se escuchan quejas del menor, que en ocasiones lo son con más insistencia, y que se escucha a la denunciada requiriéndole para que no saque la lengua y haciendo cuentas hasta 10, además de enfadándose en algún momento y al menor gritando de forma amarga. Pero estima que aún con ello y con unas ligeras lesiones apreciadas en la zona de la boca en el informe médico, no hay prueba que apoye el hecho denunciado. Y así indica el auto que los lloros y gritos no son determinantes porque los trabajadores del centro han explicado en qué consiste el trabajo con Mario ; porque han señalado que Mario tiene conductas disruptivas en que todo se lo quiere llevar a la boca y en muchas ocasiones llega a morder; que es necesario enseñarle que eso no es posible; que para enseñarle se le aplica una técnica que consiste en estimar manualmente la zona de la boca con un cepillo de predentición y contando de uno hasta diez para el menor aprenda que hay un principio y un fin; que la estimulación es, en principio, fuera de la boca pero también puede ser sobre las mucosas interiores si es necesario, siendo tal la técnica que habría usado la investigada en el presente supuesto y que molestaba al menor.

Agrega el auto, sobre la base de lo informado por los terapeutas que han declarado, que el menor usa el lloro y la pataleta como medio para llamar la atención cuando algo no le gusta. Dicen haber escuchado la grabación sin observar nada extraño en ello.

Y se estiman poco significativas las que califica pequeñas heridas en la boca.

Concluye en el juicio de probabilidad sosteniendo que no hay prueba que permita sostener una acusación con fundamento.



TERCERO: La representación procesal de la denunciante formuló recurso de apelación frente al auto expresado en escrito fechado el 15 de enero de 2018 e interesando la continuación de los autos por la evidencia de indicios de comisión de delito. Para ello argumenta la improcedencia de tener en cuenta lo dicho por los compañeros de la investigada en relación al tratamiento y condiciones psíquicas del menor por pertenecer al ámbito privado y tener el deber de mantener el secreto en cuanto profesionales que han estudiado al menor.

Sostiene que la víctima es un menor con sus facultades mentales muy reducidas. La grabación revela el sufrimiento causado al menor sobre la base de una terapia sin bibliografía ni estudios que la avalen. La terapia aplicable se define como invasiva y que no produce dolor y sin embargo se aplica y se hace de forma reiterada cuando se constata que sí produce dolor y llanto.

Aunque la investigada diga que no le introdujo el cepillo en el interior de la boca, el tono empleado para dirigirse al menor no es suave y no se explica que tuviese lesiones en la boca. El menor ha mostrado por ello un temor extremo para acudir a terapia con la investigada.



CUARTO: Admitido a trámite y conferido traslado con impugnación de la defensa de la investigada y sin contestación del Mº Fiscal, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección en fecha 23 de marzo y señalamiento de deliberación para el 11 de abril.

Fundamentos

ÚNICO: Sobre la oportunidad del sobreseimiento sin apertura de fase de juicio de acusación o de remisión hacia delito leve, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho , o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Y comentando y desarrollando la referida resolución, Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO... Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Aplicado al presente supuesto, sin diligencias de instrucción pendientes de practicar o que no han sido objeto de cita al efecto, se está ante menor con leves lesiones por -según información médica de la denuncia- movimientos bruscos de la lengua y que se originan durante terapia profesional. Y junto con el recurso se viene a reprochar a la investigada que se le haya ocasionado lesiones en la boca y sufrimiento psíquico al menor durante la terapia.

La única posibilidad de ilícito en la conducta denuncia es que la terapia aplicada lo haya sido de forma incorrecta o que se utilice un método inadecuado y de forma que, por una u otra vía, se ocasionen lesiones al menor. Tal es el único marco que plantea el recurso. Y para ello solo figura la manifestación de parte afirmando la ausencia de contraste técnico sobre la oportunidad de la terapia aplicada frente a lo que han dicho otros terapeutas del mismo centro médico, y la falta de creencia de la denunciante acerca de que las lesiones en la boca no fuesen consecuencia de introducir un cepillo en la boca al menor.

Pues bien, como criterio técnico no se puede dar cabida a la manifestación de parte frente a lo dicho en Instrucción por otros profesionales del mismo sector y centro de trabajo que la investigada, incluida la normalidad del tipo de respuesta de protesta del menor dentro de la patología que sufre. Y respecto de las lesiones en boca, la propia denuncia alude a heridas por movimientos bruscos de la lengua y no por acción mecánica de instrumento extraño, en este caso un cepillo usado en la terapia.

No hay, por tanto, indicio alguno contrastado que sitúa los llantos del menor y las heridas en la boca en un proceder profesional o personal incorrecto o inadecuado por parte de la terapeuta investigada y sin que por ello exista opción basada en razón alguna confirmada indiciariamente que apunte a la comisión de algún ilícito en la persona denunciada.

Se añade que el hecho de que los testigos hayan declarado sobre materia sujeta a reserva profesional ha quedado alzada desde el momento en que se presta en sede judicial y lo dicho tiene directo interés en la causa para el esclarecimiento de los hechos y dicho por quienes son testigos directos de las características de la víctima y de su trabajo con él. Y de otra, la circunstancia de ser compañeros de trabajo de la investigada no implica que estén mintiendo o que se les deba privar de credibilidad sin más. Es preciso introducir algún dato que de manera objetiva alce la certeza de lo dicho pues lo que no pueden evitar es ser compañeros de trabajo y, desde ahí, tener la condición de testigos directos de esencial importancia para la causa.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 15 de enero de 2018 por Clemencia , contra el auto de fecha 21 de diciembre de 2017 dictado en la causa de Diligencias Previas 317/2017 del Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION000 , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, el sobreseimiento provisional de autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/