Auto Penal Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 29/2009 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00036/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

A U T O Nº 36/09

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 29/09

AUTOS Nº 247/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO

TRES DE PLASENCIA

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En Cáceres, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 15/12/08, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción número tres de Plasencia , se acordó desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Artemio ., contra el auto de fecha 18/8/08 , y confirmarlo en todos sus extremos; interponiéndose contra indicada resolución y por la misma representación procesal recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas y remisión de testimonio de particulares a esta Sección.

Segundo.- Que recibido que fue el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el día dieciséis de enero de dos mil nueve, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el lmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO .

Fundamentos

Primero.- Las presentes diligencias tienen su origen en la búsqueda de protección, por parte del denunciante, respecto de sus intereses económicos en relación con una parcela de su propiedad, contigua a zona urbana, parcela de la que prevé perder en la futura ordenación urbanística una parte para ser destinada a vial (una calle) con el consiguiente perjuicio económico, pérdida que derivará del hecho de que en su lindero sur existe ya una urbanización consolidada (aunque realizada sobre suelo de naturaleza rústica) y, especialmente, una nueva vivienda en construcción. Tal situación dificulta, a su juicio, la posibilidad de que, siendo previsible la recalificación del terreno a urbano, ya no sea posible distribuir en justicia los distintos aprovechamientos urbanísticos, especialmente en cuanto a la cesión al Ayuntamiento de terrenos para infraestructuras, por el hecho de estar edificado el terreno, por lo que teme que sea él sólo quien haya de ceder la superficie necesaria para el trazado de la continuación de una calle, con el consiguiente perjuicio económico y discriminación respecto de los propietarios del resto de la zona que, al haber ya edificado, probablemente no cederán terreno alguno.

Considera que los promotores de la nueva edificación han cometido un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal ; que el alcalde, al hacer caso omiso a sus peticiones de suspensión de la construcción, consintiendo la obra, ha cometido un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal y otro de prevaricación del artículo 404 ; y que igualmente se ha podido cometer un delito de tráfico de influencias pues sospecha que, siendo el terreno en el que se ha edificado propiedad de familiares de una concejal, esa ha sido la razón de la pasividad municipal.

Segundo.- La comisión del delito contra la ordenación del territorio por parte de los promotores ha de ser completamente descartada. Esta Sala, en su auto de 27 de julio de 2.004 analizó en profundidad qué fue lo que el legislador de 1.995 pretendió tipificar en la regulación del artículo 319 del Código Penal y, desde luego, en ese ámbito no entra la construcción por parte de particulares (y no de un promotor profesional) de una vivienda que se encuentra en zona urbana de hecho, con todas las dotaciones propias de una urbanización, independientemente de su calificación jurídica de derecho, y que el propio Ayuntamiento pretendía recalificar a urbana precisamente porque lo era de hecho, independientemente de que la actual corporación haya retirado su propuesta de modificación, lo que no obsta a que pueda retomar otra de nuevo como prevé el denunciante. Nadie puede negar que la situación fáctica que se observa perjudica ciertamente los intereses del denunciante puesto que, realizadas edificaciones que previsiblemente serán legalizadas cuando se modifique el Planeamiento (de momento, y dado que salvo la nueva son anteriores a 2.002, se trata de construcciones simplemente "fuera de ordenación" no susceptibles de demolición), no es fácil que puedan ceder para viales, dotaciones, etc., la parte proporcional del terreno que les corresponda y que, por el contrario, deba hacerlo el propietario (o propietarios) que, respetando la normativa urbanística vigente, no ha edificado todavía; pero, por reprochable que sea esta situación, el derecho penal se rige por el principio de tipicidad y, siendo atípica la conducta, su solución legal deberá encauzarse por otros derroteros.

Tercero.- No existiendo delito contra la ordenación del territorio, tampoco puede entenderse cometido el de omisión del deber de instar la persecución de delitos que se imputa al Alcalde y, respecto del de prevaricación, no debemos olvidar que éste se comete cuando la actuación de la autoridad o funcionario público es clara y groseramente contraria a Derecho, lo que no ocurre en este caso en el que, de lo actuado, resulta que sí ha existido respuesta a las peticiones del denunciante (al tiempo de la investigación de la Guardia Civil estaba pendiente de redactarse el informe del arquitecto municipal) aunque no haya sido satisfactoria para éste, y en el que la opción jurídico-política de la corporación municipal ha sido reconsiderar las normas por las que se urbanizará en esa zona del municipio, lo que no puede considerarse, en principio, una resolución arbitraria.

Cuarto.- Por último, y respecto del delito de tráfico de influencias, tampoco se aprecian indicios de que la revisión urbanística que se pretende tenga que ver con intereses personales de una concejal en beneficio de sus familiares, ya que parece una cuestión previamente prevista en el programa de la nueva corporación municipal y no el resultado de una posterior injerencia de la concejal hacia el resto de sus compañeros de corporación para consentir, mediante una pasividad que, como vemos, no es tal, la consolidación de la nueva edificación.

Quinto.- Por ello, y considerando la resolución de la instructora plenamente ajustada a derecho, procede la desestimación del recurso con declaración de oficio de costas generadas en estas diligencias al no observarse en la pretensión de la parte denunciante temeridad o mala fe.

Fallo

LA SALA DIJO: Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Plasencia de fecha 15 de diciembre de 2.008 en las diligencias previas 247/2008, CONFIRMANDO citada resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta resolución, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.