Auto Penal Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 338/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00036/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36006 41 2 2010 0001092

ROLLO: APELACION AUTOS 0000338 /2010 M.J.

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000170 /2010

RECURRENTE: Franco

Procurador/a: JOSE PORTELA LEIROS

Letrado/a: VICTOR M. VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº 36

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente:

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrado:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a veintiuno de Enero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS auto de fecha 6/03/2010 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la misma.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Don Franco recurso de reforma y subsidiario apelación, desestimado el de reforma por auto de fecha 15/06/2010 se admitió el de apelación y seguido por sus trámites se elevaron las actuaciones a esta audiencia para su resolución.

Siendo ponente el Iltmo. Sr . DON LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Franco contra la Resolución dictada por el Juez Instructor por la que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones decretado con base en los artículos 641.1 y 779.1.1ª del Código Penal por considerar que no resulta debidamente justificada la perpetración de infracción penal alguna.

Se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El día 6 de marzo de 2010 se interpone por Franco denuncia contra Jose Daniel, su padre y administrador de la sociedad "María moda Infantial, Juvenil y Complementos S.L", de la que serían socios el denunciado, el denunciante y la madre de éste, por cuanto el denunciado se habría llevado la totalidad de las mercaderías y bienes muebles de la tienda que tiene la sociedad, a espaldas de los demás socios y copropietarios (a saber , el propio demandante y la madre de éste), dejándola totalmente vacía, cerrada y sin actividad. Se indica en los recursos de reposición y apelación interpuestos que el propio recurrente siguió las furgonetas que se habrían llevado "la tienda" , comprobando que habrían depositado todo el material transportado en el almacén de otra empresa de Vigo, denominada Vigo Fish, Importación y Exportación, en la calle Conde de Torrecedeira. Se aportan como datos adicionales por el denunciante que su padre y su madre están separados desde hace poco y que las razones que dio el denunciado para su proceder mientras descargaba la tienda es que, al ser él administrador puede hacer lo que quiere con el negocio. Se aporta, por lo demás, por parte del denunciante, un CD con la grabación de vídeo e imágenes del vaciado de la tienda y de la carga de su contenido en una furgoneta , así como copia de la escritura de constitución de la sociedad "María Moda Infantil , Juvenil y Complementos S.L.". Se alude asimismo a la existencia de un atestado policial, que sin embargo no consta en los testimonios remitidos a esta audiencia.

El Juez de Instrucción desestima el recurso de reposición interpuesto por el denunciante, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal de 14 de junio de 2010, con el escueto argumento de que "la situación de conflicto parte de la separación entre Jose Daniel y Elvira ".

Alega el denunciante en su recurso de apelación, con razón, que el argumento esgrimido en la resolución recurrida no es plausible por cuanto la conflictividad matrimonial de dos de los socios no puede impedir entrar a analizar si concurre o no un hecho delictivo, máxime cuando el denunciante es asimismo socio de la sociedad afectada y no tiene nada que ver en la alegada conflictividad matrimonial y los bienes afectados son de la sociedad mercantil, esto es , el argumento en el que se sustenta la decisión de sobreseimiento no resulta sustancial en referencia a la posible comisión de un delito societario del artículo 295 del Código Penal o de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal.

TERCERO.- En cuanto a la posible comisión de un delito societario o un delito de apropiación indebida de los artículos 295 y 252 del Código Penal, a los que alude el recurrente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2010 condensa la doctrina de este Tribunal respecto a la relación y delimitación de ambos delitos de la siguiente manera:

"La Sentencia recurrida -fundamento jurídico tercero b) recoge la doctrina de esta Sala Segunda (S.S.T.S.. 625/2009 de 17.6 , 513/2007 de 19.6, 416/2007 de 23.5, entre otras), en orden a la distinción del delito societario del art. 295 CP y de la apropiación indebida del art. 252 en relación al 250.1.6 y 74 CP, que podemos resumir en que respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP ., la dicción literal del precepto -" disponer fraudulentamente "- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de Administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente , dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades , aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de Administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya Administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto , de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295 , que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la Administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000, 11.7.2005, 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de Administración desleal propio o puro , desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo , pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas Sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de Derecho , o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida , de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, Administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 CP ., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes , valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad , resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes") , cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito , considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal , como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la ST.S.. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en Sentencias 915/2005 de 11.7, 402/2005 de 10.3, 554/2003 de 14.4 .

Teniendo en cuenta la citada doctrina, en el presente caso los hechos denunciados podrían constituir un delito del artículo 295 del Código Penal o de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal. Al contrario de lo que parecía indicar el escrito del Ministerio Fiscal de 14 de junio de 2010 (el denunciado "parece actuar en el ámbito de su capacidad como propietario del negocio"), no se trataría de una sociedad propiedad exclusivamente del denunciado, sino también del denunciante y de su madre. Así parece desprenderse de la escritura pública donde consta que el denunciante ( Franco ), su madre ( Elvira ) y el denunciado ( Jose Daniel ) constituyeron el 14 de marzo de 2006 la compañía mercantil "María-Moda Infantil , Juvenil y Complementos S.L.", de la cual son los únicos accionistas. Y aunque el denunciado Jose Daniel pueda ser en este momento el administrador único de la sociedad y, tal y como exponen los estatutos sociales (f. 22), el administrador esté investido de las más amplias facultades relacionadas con el objeto social, ello no abarca obviamente la utilización sus facultades para realizar disposiciones abusivas y desleales de bienes de la sociedad (en este caso mercaderías e inmovilizado material) en perjuicio de los socios (art. 295 CP ) o actos de disposición o apoderamiento que superen las facultades del administrador, causando un perjuicio patrimonial a la sociedad (252 CP). Si bien no consta el nivel de existencias e inmovilizado material al tiempo en que pudieron haberse realizado los hechos o del último ejercicio, referente al año 2009, se aporta , no obstante, la memoria anual de la sociedad para los ejercicios 2007 y 2008, en la que se puede comprobar que el total de las existencias contabilizadas en 2008 ascendía a 225.000,00 ? y a 237.932,00 ? en 2007, así como que el inmovilizado material ascendía , por su parte, a 101.151,63 ? en 2008, y a 113.408,50 ? en 2007.

Así pues, atendido al tenor de la denuncia y el material aportado por el denunciante , y dado que no se ha practicado ninguna diligencia de investigación, siquiera la declaración del denunciado como imputado, es lo cierto que la Sala considera precipitada la decisión adoptada por el instructor, no compartiendo los argumentos de la Resolución recurrida. Tal y como indica ahora el Ministerio Fiscal al adherirse parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Franco, dicho recurso debe prosperar, ya que existiendo indicios de una posible actuación delictiva, y precisamente para acreditar dicha perpetración, se deben practicar las diligencias de investigación que se consideren oportunas al objeto de determinar , de acuerdo con el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la naturaleza de los hechos denunciados por Franco contra Jose Daniel . Para ello interesa el Ministerio Fiscal la práctica de concretas diligencias (folio 56 del testimonio) , diligencias que resultan pertinentes para esclarecer los hechos, como son: 1º) recibir declaración judicial al denunciado, Jose Daniel en calidad de imputado por la posible comisión de un delito de Administración desleal del artículo 295 del Código Penal o de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal; 2º) recibir declaración judicial como testigo de estos hechos al dueño o responsable del almacén de Vigo Fish Importación y Exportación, sito en la calle Conde de Torrecedeira , de Vigo, previa la averiguación por la Policía Local de Vigo o por la Policía Nacional de Vigo de la identidad, filiación completa y domicilio o residencia habitual del dueño o administrador de dicha empresa; 3º) Requerir al denunciante para que aporte inventario de los bienes muebles y existencias que estaban, al tiempo en que sucedieron los hechos, en el interior de la tienda de ropa perteneciente a la sociedad "María Moda Infantil, Juvenil y Complementos S.L.", así como las facturas o justificantes de compra correspondientes.

Por todo lo expuesto , procede revocar el auto apelado, para que a la mayor brevedad posible sean practicadas las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal (f. 56 del testimonio), sin perjuicio de otras que se consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Franco, contra el auto de fecha 15 de junio de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados, el cual se revoca y deja sin efecto, para que por el juzgado se continúe la investigación de los hechos denunciados mediante la práctica de las diligencias de investigación referidas al final del tercero de los fundamentos del presente auto, así como de las que se consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto lo acordamos mandamos y firmamos.