Auto Penal Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 298/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

EF
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
APELACIÓN PENAL Nº 298/2011
DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6488/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 45 DE MADRID
A U T O Nº 360/2011
Ilmos. Sres. de la Sección Segunda
PRESIDENTA: Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: Dª LUCÍA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO: D LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
En Madrid a nueve de mayo de dos mil once.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid el recurso de reforma y
subsidiario de apelación interpuesto por el Letrado D. CRISTOBAL SITJAR FERNÁNDEZ, en representación
de Juan Pedro , contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, en las Diligencias
Previas de Procedimiento Abreviado nº 6488/2010.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid se dictó Auto en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 6488/2010 con fecha 07-03-2011, en cuya Parte Dispositiva se acordó: 'SE RATIFICA LA PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza de Juan Pedro , acordada por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid el 24 de febrero de 2011 '.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Juan Pedro se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución, desestimándose la reforma por Auto de fecha 12-04-2011, admitiéndose el recurso de apelación.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado Don Cristóbal Sitjar Fernández, actuando en nombre y representación de Juan Pedro , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto dictado con fecha 12-04-2011, en el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid en sus Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 6488/2010, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid con fecha 24-02-2011.

Alegaba en su recurso como motivo que en el registro practicado en el domicilio de su representado no se halló objeto o sustancia alguna relacionada con el tráfico de estupefacientes.

Asimismo, que su representado y su hijo tuvieron una relación comercial con Casiano , en la que éste trataba de comprar a su representado al menos un vehículo, que éste se negó a entregar si no se le pagaba al contado o en fecha concreta y cercana.

Señalaba que no se había investigado la situación económica de su patrocinado, dándose por la Policía una interpretación extravagante a las conversaciones intervenidas. Que los hijos de su patrocinado, Cristofer, Jerónimo y Miriam, se dedican, al igual que Casiano y Gerardo , a la compraventa de vehículos, al igual que su representado, por todo lo cual solicitaba la revocación del auto de fecha 12-04-2011 y la libertad provisional de su patrocinado, con o sin fianza.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 17 de la Constitución Española, tras consignar el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad, establece en su PRIMER apartado que 'nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley', indicando su apartado

CUARTO que 'por Ley se determinará el plazo máximo de su duración'.

El Tribunal Constitucional ha indicado que 'la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, ( STS de 20 de Noviembre de 2006 ) y viene delimitada por el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia ( sentencias de 20 de Noviembre de 2006 y 41/1982 ) y sus fines, como señala en Sentencia de fecha 26/07/1995 , están vinculados a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente al de asegurar la presencia del imputado en el juicio y al de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo'.

Se trata, por consiguiente, de conjugar ciertos riesgos, de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso y de reiteración delictiva, que deben sostenerse en datos objetivos ( STC 12/02/2007).

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( SSTC de 20/11/2006, 04/07/2005, y 02/11/2004), ni fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras ( STC de 29/04/2002 y 14/01/2002), indicando la sentencia de fecha 02/11/2004 que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la misma, desapareciendo la alusión a este criterio de la 'alarma social' del texto de los arts. 503 y 504 LECrim., tras la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2003.

La prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del ' favor libertatis' y del ' in dubio pro libertate', de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general'.

La proporcionalidad exige en cada caso al ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo ( Sentencias TC 128/1995 y 44/1997) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/1995).

Los supuestos o requisitos de la prisión preventiva pueden clasificarse del siguiente modo, en función de que tengan que concurrir necesariamente o no en cada caso: 1.- Requisitos permanentes: 1.1- Constancia de un hecho con carácter de delito, sin concurrencia de causa de justificación.

1.2- Motivos bastantes de responsabilidad penal sobre una persona, en relación con tales hechos.

2.- Requisitos Variables: 2.1- Cuando el delito esté castigado con una pena máxima igual o superior a dos años de prisión, o inferior privativa de libertad, si tuviera el imputado antecedentes penales 'vivos' por delito doloso; o bien que en los dos años anteriores se hubieran dictado contra el imputado al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, o que sea preciso proteger a la víctima, o, en fin, que haya habitualidad, individual o pertenencia a organización.

2.2- Y sea procedente alcanzar alguno de los siguientes fines: a) Evitar un riesgo racional de fuga: - En atención a las circunstancias del hecho y del autor, así como la proximidad del Juicio.

- A la preferencia o ausencia de, al menos, dos requisitorias en los años anteriores.

b) Necesidad de proteger prueba frente a un peligro fundado concreto, que no sea el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración del imputado.

c) Evitar nuevos ataques del imputado a bienes jurídicos de la víctima, especialmente en casos de violencia doméstica.

d) En delitos dolosos, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos, en atención a su habitualidad o pertenencia a organización criminal.

La legitimidad de la prisión provisional en tanto que decisión limitativa del Derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma ( Sentencias del TC de fecha 12/02/2007, 20/11/2006 y 04/07/2005, entre otras) y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 12/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 LECrim., al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal.

Evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Los requisitos y fines de la prisión preventiva son: 1º) Delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer razonable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Neutralizar el riesgo de fuga, al respecto, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1995 la existencia de dos criterios decisivos: En primer lugar, que, al constatar la existencia de ese peligro deberán tomarse en cuenta, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. A mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, pero este dato ha de ponerse en relación con otros, relativos tanto a las características personales del inculpado como el arraigo familiar, personal y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.

El segundo criterio a tener en cuenta al enjuiciar la razonabilidad de la medida es que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad par decretar su mantenimiento, puesto que el mero transcurso del tiempo va disminuyendo el peligro de fuga por la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso, del mismo modo que con el transcurso del tiempo pueden variar las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

La STC de 15/04/1996 aludía el alcance de los dos presupuestos que deben concurrir en la adopción de la medida ' fumus bonus iuris' y ' periculum in mora', insistiendo en que el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, como arraigo, cargas familiares, carácter y moralidad del imputado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997 sostiene que 'el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba. Se considera como motivo suficiente de prisión preventiva el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas y evitar que el acusado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece e Ordinal
PRIMERO del mismo apartado.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, en especial el atestado dando cuenta de las sospechas existentes sobre el suministro de drogas efectuado por Casiano a personas del poblado marginal de la Cañada Real Galiana, punto de venta de drogas de esta Capital, personas que, a su vez, se dedicarían a distribuir las mismas a individuos que acudían en su busca a dicho lugar, así como el hecho de que éste y su mujer, Otilia , adulterasen sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - piso NUM001 NUM002 de Madrid, en el cual se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº NUM003 de los de Madrid en Auto de fecha 04 de febrero de 2011 la entrada y registro, con el resultado de que se hallaron unos 2746 gramos de heroína, unos 443 gramos de cocaína, así como una prensa hidráulica, moldes metálicos para la creación de paquetes de diferentes pesos y tamaños, dos básculas de precisión, rollos de cinta aislante, piezas metálicas para prensa y un machete con restos de heroína, así como el hecho de que en el momento de la detención de Segundo , Carlos Alberto y Miguel Ángel el día 03-02-2011 se hallasen en posesión de 1200 gramos de heroína y las conversaciones telefónicas mantenidas entre los acusados, considera que la resolución recurrida es conforme a Derecho y se debe mantener.

El Auto de fecha 12-04-2011, dictado en el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, confirmaba el dictado con fecha 24-02-2011 en el Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid.

Este último hacía referencia a la posible implicación de Juan Pedro en un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368 y 369 del Código Penal, a la necesidad de conjurar el riesgo de fuga y de evitar presiones del imputado hacia terceros, preservando así los medios probatorios, y el Auto de fecha 12-04-2011, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, añadía que el peso bruto de la sustancia hallada, heroína, rondaba el kilogramo, dando por reproducidos los Razonamientos contenidos en el Auto de fecha 07-03-2011.

Este último hacía referencia a la posible comisión por el Sr. Juan Pedro de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína) del art. 368 del Código Penal, castigado con pena de tres a seis años de prisión, y a la posible concurrencia del subtipo agravado del nº 5ª del art. 369.1 del Código Penal, a la vista de la cantidad intervenida, un envoltorio conteniendo 1,2 kilogramos, aplicable a partir de los 300 gramos en el caso de la heroína.

Hacía también referencia a la especial gravedad del delito y a la necesidad de conjurar el riesgo de fuga, dada la severa pena de privación de libertad anudada al delito.

En cuanto a la intervención del Sr. Juan Pedro en los hechos, destacaba las labores de intermediación del mismo con el Sr. Casiano , que negociaba con éste y su hijo por teléfono la venta por éstos a aquél de la sustancia intervenida más tarde y cómo el Sr. Casiano y otro varón, circulando en un vehículo Lancia, se dirigieron al nº NUM004 de la c/ DIRECCION001 , donde viven el Sr. Juan Pedro y su hijo, en el que entraron y salieron después apresuradamente, hallándose en otro vehículo que había llegado al lugar con el primero, un paquete con una sustancia que resultó ser heroína, con un peso superior a un kilogramo.

Se atribuía al Sr. Juan Pedro la venta de heroína y se hacía referencia a las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se utilizaba un lenguaje críptico, de las que se deducía el papel de vendedores del Sr. Juan Pedro y su hijo.

Las conversaciones intervenidas ofrecen indicios fundados de la intervención del imputado en el referido delito, no habiendo quedado acreditada su supuesta dedicación a la compraventa de vehículos ni la gravedad de su estado de salud, del cual puede ser atendido por los facultativos del Centro Penitenciario en el que se halla ingresado.

Dada la gravedad de la pena con que se pudiera castigar al acusado, superior a los seis años de prisión, la medida cautelar adoptada debe ser confirmada.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación letrada de Juan Pedro contra el auto dictado con fecha 12-04-2011 en el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 6488/2010, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 24-02-2011 dictado en el Juzgado de Instrucción nº 36 de los de esta Capital, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.