Auto Penal Nº 362/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11069/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, en Rollo de Sala 42/04, procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Gava, causa Sumario 4/4, se dictó sentencia de fecha 18/07/06, que condenó a Jesús Luis y a Serafin , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, a la pena para cada uno de ellos de doce años de prisión y multa de 6.615.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/08 de las costas. Asimismo se absolvió a Jaime , David , Pedro Antonio , Jose Augusto Y Plácido .

SEGUNDO.- Por Serafin , representado por la procuradora Dª Mª Jesús González Díez, se formula recurso de casación contra la referida sentencia, invocándose como motivos:1) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2 ) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación. 3) Al amparo deal amparo del art.849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art.368 y 369.3 en relación con el 66.6 del CP .

Por Jesús Luis , representado por la procuradora Dª Mª Jesús González Díez, se menciona como motivos de casación:1) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación. 2) Al amparo del art.849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art.21.1 en relación con el art.20.5 del CP. 3 ) Al amparo del art.849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art.21.5 en relación con el 21.6 CP. 4 ) Al amparo del art.849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art.21.4 en relación con el 21.6 CP. 5 ) Al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 y 369.3 en relación con el art.66.6 del CP .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andrés Ibáñez.

Fundamentos

RECURSO DE Serafin

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que no hay dato alguno en autos que demuestre su participación en el hecho delictivo. Se niega valor a los indicios que la sentencia recurrida ha tomado en consideración para la condena afirmando el motivo que son meras conjeturas o sospechas y debieran haber producido una duda más que razonable sobre su implicación en el delito tal como sucedió con los procesados absueltos. Y se van explicando tales datos considerados por la Sala de instancia incriminatorios, ofreciendo el recurrente su versión de lo sucedido e invocando la prueba de descargo, lo que muestra la insuficiencia de la prueba que sustenta la condena.

B) El recurso de casación abarca el control de la existencia de actos legítimos de prueba de signo incriminatorio, su obtención conforme a los derechos constitucionales, la regularidad de su introducción en el acto del juicio oral y la estructura lógica del razonamiento de la Sala de instancia. La valoración de la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos corresponde al Tribunal de instancia «ex» artículo 741 LECrim . mediante una apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia (STS 28-2-06).

C) El acusado ha sido condenado junto a otro encausado como autor de un delito contra la salud pública y su actuación la describe, en esencia, el factum partiendo de que ambos, de origen colombiano y familiar y profesionalmente relacionados se dedicaban a introducir en la provincia de Barcelona importantes cantidades de cocaína procedentes de su país, mediante importaciones de contenedores de bobinas de hilo de cobre de uso industrial. Describe el hecho probado que como cobertura se empleaba la empresa Plastecomercial España SL de la que el recurrente figuraba como administrador único desde el 8-11-03 hasta el 1-6-04 y el coprocesado condenado aparecía como empleado a sueldo. Y se relata una operación para la introducción de 70 kilos de cocaína, mediante el concierto con la empresa Furas SA de un suministro de bobinas desmontadas procedentes de Colombia para lo cual el coprocesado viajó a Colombia en mayo de 2004. Narra el factum cómo a través de las conversaciones telefónicas intervenidas en autos se tuvo conocimiento de que el barco con el contenedor llegaría a Barcelona el 14-7-04 lo que se comunicó por el coprocesado al recurrente que se hallaba en Madrid, viajando éste a Barcelona, reuniéndose con otros procesados en Castelldefels y acudiendo a pernoctar al domicilio del coprocesado. Describe el factum el trayecto seguido por el contenedor tras su descarga, hasta las instalaciones de la empresa Furas, donde en las cercanías se detecta la presencia del coprocesado condenado y otros dos acusados que abandonan la zona poco después. Hay nuevo traslado del contenedor a otras instalaciones de la misma empresa donde ya se encontraban los tres encausados citados que procedieron en unión de un empleado a la descarga del contenedor, y más tarde llegan al lugar el recurrente y otro procesado, procediendo el primero a manipular un traspale dejado aparte en la descarga y saliendo ambos al cabo de un rato con una bolsa y un par de varillas extraídas del referido traspale, siendo detenidos todos los presentes y procediendo la policía al examen de la carga del contenedor. Y como el centro de las actividades de los dos condenados tuvo lugar en el referido traspale apartado en el exterior, manifestando ambos a los trabajadores de Furas que su contenido iba a ser devuelto por ser las varillas defectuosas, los policías comprobaron los paquetes de varillas apreciando diferencias de peso y sonido al chocar contra el suelo, siendo las que portaba el recurrente de las de peso inferior y sonido hueco y al ser una de ellas cortada en su interior - ahuecado cilíndricamente- éste estaba relleno de una sustancia que resultó ser cocaína. La cocaína oculta en el interior de las varillas tenía un peso de 54 kilos y 480 gramos y una riqueza base de 77,7% , con valor medio de 33 mil euros por kilo.

La participación del recurrente en tales hechos se entiende acreditada por la vinculación del mismo -y del otro condenado- con la operación de transporte de la cocaína que la Sala de instancia considera avalada por los indicios que, respecto del recurrente, relaciona el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida: 1- su condición de administrador único de la empresa Plastecomercial hasta el 1 de julio de 2004 -prueba documental-; 2- la actuación que tuvo el 7 de abril de 2004 al presentarse con el anterior administrador en las instalaciones de Fura, proponiendo al administrador de esta última, Sr. Daniel , un cambio de estrategia comercial para suministrarle las bobinas desmontadas y que se montasen por empleados de Plastecomercial en las instalaciones de Furas, continuando las comunicaciones luego entre Daniel y el coprocesado condenado -prueba testifical-; 3- no se comunicó cambio de administrador a Furas siguiendo el contacto el coprocesado Jesús Luis por parte de Plastecomercial -prueba testifical e intervenciones telefónicas-; 4- el interés demostrado por el recurrente y el coprocesado Jesús Luis desde días antes por el contenedor que transportaba la cocaína según el contenido de las conversaciones telefónicas cuya transcripción se admitió como cierta por la defensa y de las que la sentencia resalta las medidas de prevención tomadas, especialmente por el recurrente -cambiar de teléfono o no hablar por el mismo-, la capacidad de dirección del recurrente dando instrucciones para el traslado del contenedor, la dirección del recurrente en las operaciones de descarga, contratando él mismo - afirmado por los propios procesados- a otras dos personas una de ellas llegada desde Madrid en compañía del recurrente, el pago de los gastos de aduanas consignados por el recurrente y las dificultades que encontró Jesús Luis al comprobar que en las varillas no se encontraba lo buscado comunicadas al recurrente -en los claros e inequívocos términos que cita la sentencia- dirigiéndose el recurrente a la nave señalando "voy en camino y ya miro"; y 5- la descrita conducta del recurrente minutos antes de la intervención policial llevando a su vehículo dos varillas en las que había cocaína -testimonios policiales avalados en su descripción de la nave y ubicación del traspale por el testimonio Don. Daniel , y declaración de los propios procesados incluido el recurrente;- y por último 6-el reconocimiento del condenado Jesús Luis de haber llegado a un acuerdo con colombianos para camuflar estupefaciente entre las bobinas que iba a recibir Furas y 7- el hallazgo en el domicilio de Jesús Luis de los instrumentos propios para extraer la cocaína de las varillas.

Y del conjunto e interrelación de todo ello la Sala concluye la intervención de ambos condenados destacando como punto esencial el momento en que el recurrente propone el cambio de bobinas montadas a desmontadas encargándose del montaje la empresa de los procesados, afirmando el testigo Don. Daniel que había un palé con varillas equivocadas en el exterior de la nave, que venían el doble de las necesarias, que el recurrente sólo tocaba las equivocadas indicándole que iban a retirar el palé con dichas varillas.

Estos datos acreditados constituyen indicios inequívocamente incriminatorios -y suficientes- a juicio de la Sala de instancia de la autoría del recurrente. Y los argumentos del motivo, que examinan separadamente los indicios, no desvirtúan la lógica de esta conclusión en la que no se observa arbitrariedad ni irracionalidad alguna manifestando la Sala que estimar lo contrario no se aviene con las más elementales razones de lógica y máximas de experiencia y es de una candidez que no soporta la realidad de las redes clandestinas de drogas.

Lo que determina la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación.

A) Se refiere el recurrente a que no se expone en la sentencia la razón de la condena a doce años de prisión, no se han tenido en cuenta datos que el motivo menciona -contexto de los hechos, características del recurrente, manifestaciones autoinculpatorias del otro condenado, absolución de los demás acusados- sino tan sólo la cantidad de sustancia incautada.

B) La facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 C.P . Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) (STS 6-2-04 ).

C) El propio motivo cita la motivación de la pena impuesta en sentencia que refiere la cantidad de cocaína incautada dado que el umbral de la agravación por notoria importancia es 750 gramos y aquí hay 54 kilos de gran riqueza, por lo que se supera el mínimo de nueve años para no infringir el principio de igualdad y proporcionalidad de la pena, dice la Sala, aunque justificando no llegar al máximo interesado por el Ministerio Fiscal. Y ello es acorde a la tutela judicial invocada sin que tenga relevancia alguna en la pena impuesta ni lo declarado por el coprocesado ni la absolución de otros inculpados, ni el contexto de los hechos o las características del recurrente que, por lo demás, no se especifican.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el último motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 y 369.3 en relación con el 66.6 del CP .

A) Denuncia el recurrente nuevamente que la Sala no ha tomado en consideración las circunstancias personales del recurrente, siendo además la pena totalmente desproporcionada en relación con la absolución de los otros acusados.

B) El motivo reitera el argumento del anterior, mencionando ahora las circunstancias personales y familiares del recurrente, ninguna de las cuales -carece de antecedentes, casado y con dos hijas- es relevante para desvirtuar la fijación de la pena impuesta por las razones que la sentencia expone y sin que tenga justificación alguna la pretensión de imponer el mínimo porque otros acusados hayan resultado absueltos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Jesús Luis

CUARTO.- Se formula el primer motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación.

A) El recurrente plantea la misma cuestión que fue objeto del segundo de los motivos formulados por el anterior recurrente; se refiere a la pena de doce años de prisión fijada en consideración a la cantidad de droga incautada y se afirma que ha de atenderse a lo dispuesto en el art.66.6 del CP , por lo que, teniendo en cuenta el contexto en que acaecieron los hechos y las características del recurrente, concretamente la colaboración con las autoridades y su desgraciada situación familiar así como que los demás procesados fueron absueltos, ha de reducirse la pena al mínimo legal.

B) Como ya se ha dicho el propio motivo cita la motivación de la pena impuesta en sentencia que refiere la cantidad de cocaína incautada, dado que el umbral de la agravación por notoria importancia es 750 gramos y aquí hay 54 kilos de gran riqueza -77,7%-, por lo que se supera el mínimo de nueve años para no infringir el principio de igualdad y proporcionalidad de la pena, dice la Sala, aunque justificando no llegar al máximo interesado por el Ministerio Fiscal. Y ello es acorde a la tutela judicial invocada sin que tenga relevancia alguna para desvirtuar esa motivación de la pena impuesta ni la absolución de otros inculpados, ni el contexto de los hechos o las características del recurrente a las que, por lo demás, se refiere la propia sentencia cuando descarta en su conducta la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

QUINTO.- Se formula el motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art.21.1 en relación con el art.20.5 del CP .

A) Se argumenta sobre la procedencia de apreciar en el recurrente la eximente incompleta de estado de necesidad alegada por la defensa y rechazada en sentencia. Acude el motivo a la fundamentación de la resolución como complemento del factum para invocar que el recurrente se hallaba en una situación angustiosa para sufragar los gastos de la enfermedad de su cuñado y ayudar a su familia, acudiendo a traficar a cambio de 50.000 euros, y constatándose el peligro de la vida humana -su cuñado, enfermo, que falleció- como mal grave e inminente.

B) La sentencia de instancia explica, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que rige esta materia, cómo ha de otorgarse primacía a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, añadiendo en su razonamiento que el mal a evitar no era sino esa supuesta situación de dificultad económica -aunque lo único acreditado es la muerte del cuñado- respecto de la cual ni, admitiéndola a efectos dialécticos, se acreditó dato alguno para inferir que el recurrente - persona de aspecto fuerte y joven- hizo lo posible para afrontarla por medios lícitos ni se acreditó tampoco el agotamiento de todos los recursos a su alcance. Y por ello en el factum no se consigna el presupuesto de hecho determinante de la atenuación.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim .

SEXTO.- Se formulan los motivos tercero y cuarto al amparo del art.849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art.21.5 en relación con el 21.6 y del 21.4 en relación con el mismo 21.6 del CP, respectivamente.

A) Se invoca la aplicación de las atenuantes de reparación del daño, por haber procedido a disminuir los efectos del delito aunque fuera de manera simbólica pues reconociendo los hechos y su participación el recurrente facilitó los datos que conocía; y de colaboración con la justicia, por haber ofrecido a las autoridades datos útiles respecto de la operación realizada y las personas implicadas en la misma.

B) No consigna el factum ningún dato determinante de la aplicación de las atenuantes invocadas, lo que resulta lógico habida cuenta de que la defensa no había interesado la estimación de atenuante alguna hasta el trámite de conclusiones definitivas en que pidió, alternativamente, la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad, expresamente rechazada por la Sala de instancia que refiere que para su estimación se alegó que el recurrente había accedido a la recepción de la droga dada su angustiosa situación económica porque las dos personas con las que concertó en Colombia la operación -ambos en orden de averiguación de paradero- le dijeron que le entregarían 50 mil euros si la operación salía bien.

Lo que determina la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.3 de la LECrim .

SÉPTIMO.- Se formula el último de los motivos al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 y 369.3 en relación con el art.66.6 del CP .

A) Y el motivo es reproducción del formulado por el otro recurrente como tercero de su recurso, aduciéndose que la pena impuesta ha sido fijada en atención únicamente a la gravedad de los hechos, por la cantidad de droga de que se trata, cuando obran en autos datos omitidos por la Sala a la hora de individualizar la pena impuesta y que conducen a rebajarla, como que es una persona joven, sin antecedentes, que manifestó estar pasando por una grave dificultad económica, que reconoció los hechos y facilitó datos de la operación; por ello se interesa la imposición de la pena mínima considerando además que los demás acusados fueron absueltos.

B) Ya se dijo cómo la fijación de la pena no supone infracción legal y se encuentra motivada en la forma que se expuso. Por otro lado, el factum de la sentencia no expone ningún elemento determinante de una rebaja penológica como la pretendida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.