Auto Penal Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 713/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 713/17
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas nº 185/2016
AUTO
Magistrados/das:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
D.ª María del Mar Méndez González
En Barcelona, a tres de mayo del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de agosto de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Vilanova i la Geltrú,dictó Auto en méritos del cual, la Juez Instructora dispuso la incoación de Diligencias Previas ,conservando el número que se le dio en su día, dando cuenta de la incoación al Ministerio Fiscal y acordó la práctica de una serie de diligencias ,siendo que es incoación de las meritadas diligencias responde a la recepción de la denuncia en fecha 17 de junio de 2016 formulada por el Ministerio Fiscal contra Antonio y Arcadio por presuntos delitos de tráfico de influencias y prevaricación.



SEGUNDO .-Notificada que fue dicha resolución a las partes personas, en tiempo y forma, por las respectivas representaciones procesales de los dichos investigados se entablaron sendos recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que se exponen en los mismos, interesando que, con estimación de los recursos interpuestos, se revoque el Auto combatido y se dicte nueva resolución con arreglo a lo explicitado representación procesal de los querellados, María Rosario y otros, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, efectuando las alegaciones que estimó conducentes a su derecho, interesando que, con estimación del recurso, se revoque el dicho Auto y se decrete el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. En el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado, Sr. Antonio se peticiona la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida ,o. alternativamente, su revocación ,en tanto se sostiene que dicha resolución vulnera normas esenciales del procedimiento y el derecho fundamental al proceso debido que debe conducir a la necesidad de decretar el sobreseimiento de las actuaciones.



TERCERO .-Admitidos a trámite los dichos recursos de apelación se confirió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. En fecha 18 de septiembre de 2017, el Ministerio Fiscal presentó escrito, evacuando el traslado conferido, en el sentido de impugnar los referidos recursos, oponiéndose a los mismos,interesando su desestimación,con la confirmación de la resolución apelada.

Evacuados que fueron los traslados y designados los correspondientes testimonios de particulares se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior sustanciación y resolución del recurso, sin que se haya instado la celebración de diligencia de vista ni el Tribunal de Apelación haya considerado necesaria la celebración de la misma por hallarse suficientemente instruida,habiéndose designado Ponente ,el Iltmo. Magistrado, D. José María Torras Coll, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del coinvestigado, Sr.

Arcadio .

Ante todo, y, habida cuenta la controversia que se suscita ,deberemos evocar el precepto de marras, el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone lo siguiente: '1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando: a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales, b) tenga por objeto numerosos hechos punibles, c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas, d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis, e) implique la realización de actuaciones en el extranjero, f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641.' La decisión del legislador persigue el cumplimiento del principio de celeridad en el proceso , que siempre ha estado presente en los tratados de Derecho Procesal aunque fuera con efectos retóricos (principio de agilización procesal) , y que constituye el contenido de un auténtico derecho del justiciable a que los tiempos procesales - también los de la investigación - sean razonables. Para ello establece un sistema cuya mayor o menor flexibilidad se hace depender, en cualquier caso, del análisis del caso concreto. El análisis del caso concreto habrá de surgir de la tensión dialéctica entre las exigencias de la investigación y la persecución de infracciones penales, por un lado, y las necesidades derivadas de actuar en un plazo temporal razonable, adecuado al respecto del derecho de los ciudadanos a un proceso sin dilaciones indebidas.



SEGUNDO .-Pues bien, expone el recurrente que las actuaciones atinentes al recurso que nos ocupa se iniciaron mediante denuncia formulada por el Ministerio Fiscal en fecha 10 de junio de 2016 por la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias y un delito de prevaricación y tras su recepción por el Juzgado de Instrucción 'a quo', se dictó Auto de incoación de Diligencias Previas en fecha 19 de julio de 2016, sin que en dicha resolución ,pese a incoarse las diligencias previas, y darse el número de orden correspondiente a las mismas, se llegase a acordar la práctica de diligencia de instrucción alguna, ya que la resolución reza' 'déjense los autos sobre mi mes para resolver.' En efecto,se constata que no fue hasta transcurridos diez meses después cuando ,mediante Providencia, se acuerda las primeras diligencias a practicar,siendo que ,ante dicha situación, la parte aquí apelante, instó el sobreseimiento de las actuaciones por haberse cumplido y expirado el plazo máximo de seis meses previsto en el art. 324 de la L.E.Criminal para la instrucción de las causas que no han sido formalmente declaradas complejas,y sin que ni siquiera se hubiese llegado a tomar declaración a los investigados.De dicha petición de sobreseimiento se confirió traslado al Ministerio Fiscal que adujo la falta de notificación del calendado Auto incoatorio al propio Ministerio Fiscal y ante ello la Instructora instó a las partes mediante providencia de fecha 12 de julio de 2017 para que se pronunciasen sobre el incidente de nulidad de actuaciones que de oficio suscitó la Instructora ,nulidad que -pese a la firme oposición de la parte- finalmente fue acordada por medio de Auto de fecha 18 de agosto de 2017 ,siendo que el Auto que se combate trae causa precisamente de esa resolución que, con la nulidad, dispuso la retroacción, la retrocesión ,de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del Auto de incoación de fecha 19 de julio de 2016,siendo que esa resolución que declara la nulidad deviene irrecurrible por mor de lo preceptuado en el art. 241 de la L.O.P.J .,si bien se sostiene que la misma no resulta ajustada a derecho ,se impugna la resolución que deriva y trae causa de la misma que es el calendado Auto incoatorio consecuencia procesal de esa declarada nulidad.



TERCERO .-Sorprende, llama poderosamente la atención ,que pese a ordenarse expresamente en aquél inicial Auto de incoación que se notificase la resolución al Ministerio Fiscal, ello no se hubiese verificado hasta un prolongado espacio temporal después.

Se evidencia que el Ministerio Fiscal, en cualquier caso, no ejerció un papel proactivo en el control del procedimiento penal, ni tampoco el otrora Instructor cuidó de ordenar la práctica de diligencias de instrucción, ni tampoco 'ab initio', declaró la complejidad del proceso, a fin de posibilitar la práctica de las mismas. Lo cierto es que la propia recurrente señala que bien pudo dicha instrucción calificarse de compleja por el Juzgado de Instrucción, de oficio,cual se señala en la Circular 5/2015 de la Fiscalía General del Estado .Desde luego la ausencia de notificación de ese Auto inicial al Ministerio Fiscal para nada obstaba esa declaración de complejidad de la instrucción.

Ciertamente el mandato legal de practicar las diligencias de instrucción durante el plazo ordinario de seis meses ,como máximo, a computar -dies a quo - desde la fecha de incoación del meritado Auto de incoación de las Diligencias Previas, va dirigido no sólo al Juez de Instrucción ,sino también al Ministerio Fiscal en contemplación al diseño de la instrucción judicial .Esa ausencia de notificación entendemos que en nada afecta a la obligación de la observancia en cuanto al diligente cumplimiento de los plazos máximos de instrucción.

Es más, se trata ,la regulación del art. 324 de la L.E.Criminal , se una norma de orden público procesal y,por ende, de ius cogens, se carácter indisponible y que se inserta en el marco del derecho a un procedimiento con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.



CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto por el coinvestigado, Sr. Antonio .

Es el caso, como hace notar el otro recurrente, que el Juzgado de Instrucción 'a quo' desatendió el deber procesal de instrucción que le incumbía en cuanto a iniciar y practicar las diligencias en los primeros seis meses ,máxime cuando la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal ya venía precedida de unas anteriores diligencias de investigación practicadas por la Fiscalía Provincial que vendrían a simplificar la investigación que debía acometer el Juzgado .Incluso podría haberse dado ,llegado el caso, un eventual supuesto de circunstancias sobrevenidas en la investigación ,no previstas inicialmente, al socaire del art. 324.1 L.E. Criminal ,pero lo cierto es que ni el Juzgado de oficio efectuó la dicha declaración de complejidad de la instrucción, ni el Ministerio Fiscal instó en ningún momento la declaración de complejidad ,ni en el momento inicial ni tampoco, posteriormente, al tomar conocimiento formal de la vertencia del procedimiento en el mes de mayo de 2017 ,ni tampoco con posterioridad lo ha postulado.

Esa clamorosa inactividad procesal tiene unas consecuencias anudadas por designio del legislador que obliga a clausurar la instrucción sin posibilidad material de practicar diligencias en sintonía con el respeto al derecho fundamental al proceso debido consagrado en el art. 24.2 de la C.E .

El Ministerio Fiscal mantuvo una actitud pasiva a lo largo de diez meses en contra de lo establecido en la Circular 5/2015 de la FGE, cuando señala que se atribuye al Fiscal un papel proactivo tanto en la supervisión de la actividad instructora como en su impulso procesal.

No se desconoce que la ley no impone la necesidad de decretar el sobreseimiento en el supuesto de expiración de los plazos procesales de instrucción ,pues sólo debe acordarse si concurren los supuestos de los arts. 637 y 641 de la L.E. Criminal .

Ahora bien, como quiera que no se ha llegado a materializar diligencia alguna de instrucción ,ni se ha recibido declaración a los investigados, es decir, no han llegado a adquirir la condición otrora de imputados,ahora investigados, en la fase de instrucción ,ello impide incoar el procedimiento abreviado.

La legislación vigente en materia de plazos procesales se inspira en el principio de celeridad, de agilización del procedimiento penal.Se ha suscitado debate en torno a la dicotomía en cuanto a la naturaleza de dichos plazos ,si lo son de carácter preclusivo y ,por ende, se acota en el tiempo legal la posibilidad de la instrucción penal o si por el contrario estamos en presencia de unos plazos orientativos .

Los recurrentes son del parecer que dicho plazos procesales en absoluto pueden reputarse meramente orientativos ,sino que se trata de requisitos procesales de orden público ,de carácter indisponible, de obligado acatamiento por las partes y el Juzgado ,al instaurarse un sistema de preclusión ,y, habiéndose excedido en los plazos máximos procesales, en ese escenario y estadio procesal yermo ,sin llevarse a cabo actividad de instrucción alguna desde el dictado del auto de incoación de las diligencias previas, las opciones disponibles por el instructor conforme al art, 324.6 de la L.E.Criminal , son dictar auto de conclusión del sumario, o,en sede de procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779 de la Ley Adjetiva Penal .

Y,como se apunta por el recurrente, si bien es cierto y no se desconoce que conforme al nº 8 del art. 324 de la L.E.Criminal , en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 o 641 de la L.E.Criminal , en el caso examinado, huera la causa de toda instrucción ,lo procedente será declarar el sobreseimiento provisional de las actuaciones,pues esa patente falta de actividad de instrucción dentro del plazo máximo legal no permite ni tener por acreditada la producción de hechos antijurídicos penalmente típicos, ni tener a ninguna persona como presuntamente responsable de los ilícitos denunciados,ya que es menester su previa imputación, ex arts. 775 y 779.1 4º de la L.E.Criminal .

Consecuentemente , la desatención o pasividad en el control de la actividad instructora en relación a la observancia de los plazos de instrucción debe acarrear la terminación del procedimiento con la declaración judicial de sobreseimiento provisional que no libre, pues debe repararse en que la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal vino precedida de unas Diligencias de Investigación de Fiscalía que gozan de la presunción de autenticidad conforme al art. 5 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre ,reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.



QUINTO. -Por lo que hace al planteamiento del Ministerio Fiscal en trance de oposición a los recursos, en cuanto a la naturaleza de dichos plazos procesales y sus efectos, siendo cierto que en la denominada jurisprudencia menor, se ofrecen tesis divergentes, en orden a la clasificación de los plazos entre propios e impropios, siendo los primeros de obligado cumplimiento y por definición improrrogables ,y los segundos simplemente orientativos ,dirigidos ,normalmente a los órganos jurisdiccionales, sostenemos que los plazos a los que alude el art. 324 de la L.E.Criminal ,conforme a la jurisprudencia emanada del TS son plazos propios, preclusivos y por ello su incumplimiento determina las consecuencias anudadas por el legislador.

En efecto, cual enseña la STS de 22 de junio de 2017 , ' No obstante lo anterior, se hace preciso indicar el reducido alcance de la atenuación de dilaciones indebidas a partir de la vigencia del art. 324 de la Ley procesal que da contenido a lo que ha sido una demanda de los operadores del sistema penal: la necesidad de agilizar la prestación del servicio público de la justicia fijando unos plazos que legitimen la actuación del ius puniendi del Estado, superador de las instrucciones eternas solamente remediadas con la aplicación de la atenuación de la responsabilidad penal, a manera de compensación del daño sufrido por la dilación. El legislador ha dispuesto el establecimiento de límites temporales a la instrucción de causas penales y previendo la dificultad de determinadas instrucciones, habilita la posibilidad de una ampliación en el supuesto de instrucciones declaradas complejas. Según resulta del precepto podemos distinguir: a) El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa 'declaración de complejidad', con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción 'por concurrir razones que lo justifiquen'.

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión , si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECRIM . si se trata de procedimiento abreviado.Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

c) transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo d) el transcurso del plazo no supone, 'en ningún caso' el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts 637 y 641 de la Ley procesal , sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS 5ª 62/2017 de 18 de mayo ). Llevados estas exigencias del proceso, y su conformación de acuerdo a las reglas del proceso debido, es plausible pensar que la atenuación que los recurrentes postulan tiene un corto recorrido limitado a los procesos incoados con anterioridad a los dos meses posteriores a la publicación de la reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal operada por Ley 41/2015.' En similares términos,la STS, Sala Quinta, de 18 de mayo de 2017 , proclama ,a su vez, en cuanto a la alegación fundada en el artículo 324 de la LECRIM ., es preciso indicar que dicho precepto tiene diversas partes diferenciadas: a) Por una parte el establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción; así como la necesidad, en su caso, con intervención de las partes, de la declaración de complejidad de la causa que en ningún caso podrá hacerse de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. Evidentemente, la declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que dicho precepto expone los únicos supuestos en los que, en su caso, cabe que la instrucción pueda declararse compleja. Debe repararse que en cuanto a las periciales, únicamente permite la ley que se trate de las «recabadas por el órgano judicial».

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión si es procedimiento ordinario o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECRIM .

si se trata de procedimiento abreviado. Incluso es el propio Ministerio Fiscal el que está obligado a solicitar la resolución antes señalada.

c) Que transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba; de no cumplirse esta norma, las que se practiquen serán nulas y carentes de valor.

d) Por último, contiene una muy importante «regla de exclusión» que debe enlazarse con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En efecto, transcurrido el plazo máximo (o en su caso sus prórrogas), ninguna diligencia de prueba que se practique podrá considerarse válida; por consiguiente serán nulas y carecerán de todo efecto. Por consiguiente, deben estimarse inexistentes. Por tanto ninguna condena podrá fundarse en dichas diligencias probatorias, aun cuando luego se pretendan transformar en pruebas por la vía de llevarse a cabo durante el juicio oral. Evidentemente, salvo las diligencias probatorias que hubieran sido acordadas antes del transcurso de los plazos sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria única, apartado 3º de la Ley 41/2015, que modificó la LECRIM., ha de considerarse como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en el artículo 324 de la LECRIM ., el día de entrada en vigor de la indicada ley, lo cual ocurrió a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial de Estado, que lo fue en el de 6 de octubre de 2015; en otras palabras, entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015. Y, en el presente caso, el auto de conclusión del sumario es de fecha 1 de diciembre de 2015 (folio 763), y el auto del Tribunal Territorial Tercero por el que se aprueba el auto de conclusión del sumario es de fecha 4 de febrero de 2016 (folios 791 y ss.), por lo que a partir de entonces debe tenerse por terminada la instrucción de la causa. Así pues, el artículo 324 de la LECRIM . no tiene incidencia alguna.'

SEXTO .-Ni que decir tiene que ese sobreseimiento provisional ,que no libre, deja abierta la eventual posibilidad de reabrir las actuaciones ante la aparición de indicios nuevos que sean determinantes-al no producir efectos de cosa juzgada material-.Esta postura encuentra apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento «cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos». Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

SEPTIMO.- Por lo anteriormente expuesto y razonado, deben estimarse en parte los recursos y declararse de oficio el pago de las costas generadas por dichos recursos ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Antonio Y Arcadio contra el Auto de fecha 18 de agosto de 2017,dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, en las Diligencias Previas nº 185/2016, y,en consecuencia, SE REVOCA y deja sin efecto dicha resolución, debiendo la Instructora dictar nueva resolución en los términos expuestos en esta resolución ,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.