Auto Penal Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 208/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 208/19
Diligencias Previas nº 982/18
Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona (Barcelona)
A U T O
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a doce de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado que se indica 'ut supra' se dictó Auto con fecha 29/10/2018 acordando no admitir a trámite la querella interpuesta por la representación procesal de Isidro , que interpuso recurso de reforma.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de reforma por Auto de 22/1/2019 , fue éste objeto de recurso de apelación, admitido a trámite y sustanciado en legal forma, se remitió testimonio a esta Sección donde tuvo entrada el 5/4/2019, tras designar Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL se señaló inicialmente el día 14 de mayo para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Iniciada la deliberación se consideró conveniente recabar los autos originales, acordándose así mediante Providencia del siguiente día 16, recibidos aquellos se señaló nuevamente el día de la fecha, 12 de julio, para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de redacción.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra el Auto que acordó no admitir a trámite la querella interpuesta (que curiosamente sucedió al de incoación de Diligencias previas) con argumentos paralelos a los que fueron sometidos a consideración de la Sra. Juez de instrucción en el previo recurso de reforma.

Mediante aquellos se venía, en primer lugar, a combatir el alcance de la prescripción de los hechos narrados en la querella que la resolución judicial inicial de instancia (siempre en relación con el delito de injurias) establecía respecto a 'los anteriores a 14 de septiembre de 2018' (RJ único) aunque acaso por error material debía referirse a 2017 pues la fecha indicada se correspondía al antes mencionado Auto de incoación de las Diligencias previas de referencia (sin foliar, como la causa original en su totalidad).

En cuanto al fundamento de la prescripción, reza la STC nº 37/2010 de 19 de julio que 'este Tribunal tiene declarado que lo que el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir las infracciones penales persigue a su vez es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho con otras palabras, el plazo de prescripción toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal. De manera que lo que la existencia de la prescripción penal supone es que la infracción penal tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la esencia de la propia amenaza penal, que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro del término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión de la infracción penal al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades antes mencionadas'.

Y, más adelante, añade que 'si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi', que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. La interpretación de la normativa reguladora de la prescripción efectuada por la Audiencia Provincial no resulta por tanto coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena'.

Efectuado el precedente exordio, de acentuada generalidad, cabe decir que la prescripción que fundamenta parcialmente la resolución judicial combatida es preprocesal. Centradas así las cosas tres son los extremos esenciales a determinar: el dies a quo del plazo de prescripción, el dies ad quem y la extensión legal del plazo.

Lo primero (donde debe estarse necesariamente a los datos suministrados en la querella) y lo último (el plazo prescriptivo -siempre en relación con el delito de injurias- es de un año) no suscita controversia alguna.

Sí, en cambio, conviene abordar detenidamente la concreción del dies ad quem y la incidencia del art. 132.2.2ª del Código Penal mediante redacción que originariamente databa de la entrada en vigor de la reforma por L.O. 5/2010 (la incidencia de la ulterior reforma por L.O. 1/2015 se limitaba a suprimir la referencia a las faltas que hacía desaparecer del Código sustantivo) y que obedecía a procurar solución la sobradamente conocida disparidad de criterio entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional en punto tocante a lo que hasta entonces era la dicción de la norma ('el procedimiento se dirija contra el culpable') pues si convenían, tal vez, ambas en un extremo (excluir de la virtualidad interruptora la incoación de cualquier procedimiento distinto al penal, vide por todas STS de 10 de junio de 1990 e implícitamente en la posterior STS de 22 de junio de 2005 ), a partir de allí la divergencia era patente pues la doctrina legal entendía que la presentación de la denuncia o querella interrumpía la prescripción ( vide de forma concluyente la STS de 2 de febrero de 2004 , los Acuerdos Plenarios de la Sala II de 12 de mayo de 2005 y de 25 de abril de 2006 o la posterior STS de 22 de enero de 2010 ) mientras que la constitucional sostenía que la interrupción se producía una vez recaía resolución judicial admitiéndola a trámite (criterio inaugurado en su día por la STC nº 63/2005 de 14 de marzo , consolidado por la posterior STC nº 29/2008 de 20 de febrero y sobre el que reincidió la STC nº 29/2008 de 20 de febrero ).

El dictado resultante de la L.O. 5/2010, el cual, en una suerte de solución aparentemente salomónica entre las doctrinas encontradas (no obstante entender el Tribunal Supremo que acogía la doctrina constitucional - vide las consideraciones al respecto en la STS de 27 de diciembre de 2010 -), tomó como referente la presentación de la denuncia o de la querella pero con el novedoso efecto suspensivo del plazo de prescripción que disciplina el precepto de referencia contenido en el art. 132.2.2ª CP .

Conforme a éste 'la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia'.

A partir de aquí, y conforme a la norma sustantiva, las situaciones legalmente previstas son: a) si no recae resolución judicial en el plazo expresado prosigue el plazo de prescripción; b) si se dicta admitiendo la denuncia o querella 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'; c) si recae resolución para no admitir la querella o denuncia continuará computando el plazo de prescripción.

En este último supuesto, acaso por la mención legal expresa a la 'firmeza' de la resolución judicial, si la inadmisión en el Juzgado instructor es objeto de recurso la resolución en sede de apelación (que concluya con revocación de la de instancia) deberá producirse dentro del plazo legal de seis meses para que se entienda suspendido el plazo de prescripción a la fecha de presentación de aquellas, así lo sentó la antes citada STS de 27 de diciembre de 2010 proclamando que 'entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido'.

Aparentemente en el presente se estaría en el supuesto de no admisión a trámite de la querella con la adenda señalada sobre los efectos de la hipotética revocación en la presente instancia, pero la particularidad que se ofrece es, como queda enunciado ut supra , que precedió Auto de 14/9/2018 acordando la incoación de Diligencias previas, esto es, antitético al que le sucedió con fecha 29/10/2018 decretando no admitir a trámite la querella. Todo ello a los efectos que ahora interesan supone, por exigencias además del principio pro actione, que si se admitió efectivamente la querella con la consecuencia añadida de interrupción de la prescripción retroactivamente producida a la fecha de presentación de aquella, como así sostiene la parte recurrente, que lo fue el 27/7/2018 como consta estampillado en su encabezamiento (de ahí, entre otras razones, la reclamación por este Tribunal de los autos originales pues no aparecía en el testimonio inicialmente recibido) y que, en suma como se aduce en el recurso, que deba entenderse únicamente prescrito el primer mensaje de los enumerados en la querella (que data de 20/7/2017).



SEGUNDO.- Precisado lo anterior, debe abordarse el fondo de los argumentos del recurso en la medida que combaten la irrelevancia penal que sienta la resolución judicial de instancia de los hechos tenidos como injurias y como amenazas.

La definición del delito de injurias viene proporcionada por el Texto sustantivo: 'es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación' (art. 208).

La tendencia a dar un contenido objetivo a la figura se plasma en la dicción legal mediante esa novedosa referencia a la lesión 'a la dignidad' que de inmediato debe conectarse con la tutela y garantía reconocida en el art. 10 C.E . como 'fundamento del orden político y de la paz social', y aunque ciertamente la mención a la 'propia estimación' (esto es a la percepción personal de la propia valía de uno) empaña el acento objetivo que se ha pretendido conferir a la figura delictiva, por teñirla de subjetivismo, lo relevante para la resolución del recurso planteado es que el tenor literal de los textos (plasmados en una página web de información y participación en asuntos locales) puedan acomodarse a la 'injuria' y además 'grave' pues sólo la que merece tal consideración puede ser tenida por delito, es decir, resulta penalmente relevante.

La gravedad la enmarca el Texto punitivo en varios parámetros ('solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves') que la doctrina legal de forma uniforme vino entendiendo desde años atrás (vid. entre otras las SSTS de 28 de marzo de 1995 y 21 de mayo de 1996 ) como criterios cumulativos y no aislados, es decir, que todos ellos sean concurrentes. La naturaleza parece atender a la literalidad de las expresiones, los efectos se corresponderían a la trascendencia efectiva de aquellas y las circunstancias acaso sería el más indeterminado o el más difuso pues cabría integrar las estrictamente personales (estado de ánimo, relación, edad, formación,...) hasta las objetivas (lugar, tiempo,...).

La jurisprudencia recalcaba tradicionalmente que las expresiones susceptibles de ser tenidas por injurias deben estar impulsadas por el propósito de injuriar ( animus iniuriandi ) lejos de otros como el de censurar o criticar.

No debe perderse de vista, en ningún momento, que la solución jurídica debe plantearse en clave de conciliación con los derechos fundamentales de expresión y de opinión que consagra el art. 20.1.a) de la Constitución . En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido, en consonancia con la doctrina constitucional, que 'el Tribunal Constitucional nos recuerda, entre otras, en Sentencia 39/2005 de 28 de febrero , que 'si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( TC SS 104/1986, de 17 de julio ; 107/1988, de 25 de junio ; 105/1990, de 6 de junio ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ; y 2001, de 15 de enero). Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las TC SS 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio ; 136/1994, de 9 de mayo ; 297/1994, de 14 de noviembre ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( TC SS 2/2001, de 15 de enero ; 185/2003, de 27 de octubre )'.' ( STS de 31 de octubre de 2005 y en el mismo sentido el posterior ATS de 22 de junio de 2007 ).

Si lo anteriormente expuesto se encuentra enmarcado en clave de generalidad, no puede en modo alguno pasarse por alto un extremo relevante en el supuesto llegado a esta instancia, cual es que las expresiones vertidas en el foro indicado antes se refieren a funcionario público en actuación propia de su función (como así se pone de manifiesto en la querella y se subraya en el recurso), punto en el que jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional han coincidido en remarcar que el marco de la crítica abierta es más amplio por versar sobre actuaciones que se someten constantemente a la valoración ciudadana. (vid. por todas la STC nº 148/2001 de 27 de junio ).

La gravedad no es concepto que deba asociarse sic et simpliciter con la publicidad, presente en el supuesto de autos desde el momento en que son vertidas en una página web de internet (a todas luces 'medio de eficacia semejante' - o incluso por superior podría tenerse- a la imprenta y radiodifusión que expresamente menciona el art. 211 CP ) pero sí es un factor a considerar en sede a la trascendencia no ya potencial sino efectiva (mediante la comprobación de entradas o visitas). Las expresiones que se reseñan en la querella son escritas donde, debe reconocerse, a diferencia de las manifestaciones verbales (que implican un mayor grado de espontaneidad, de improvisación, y hasta acaso de ligereza) entrañan una mayor oportunidad de reflexión y conciencia de su alcance. No cabe negar, en definitiva, la gravedad cuando convergen tales circunstancias.

En lo tocante a la imputación del delito de amenazas se desprende de la resolución judicial de instancia que, reconociendo la carga intimidatoria de aquellos mensajes que cita expresamente, viene en negar su trascendencia jurídico penal desde el momento en que el propio denunciante, en su declaración a presencia judicial, niega le infundieran miedo o sentirse intimidado.

La amenaza, en su sentido semántico, es 'dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro' según la definición que ofrece el Diccionario de la R.A.E.. La jurisprudencia ha destacado con uniformidad que la conducta encierra tanto actos como expresiones aptas para violentar el ánimo del sujeto pasivo (intimidándole con la conminación de un mal, injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata). La STS de 11 de abril de 2012 expresaba que 'son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad'.

Debe enfatizarse, como hace la doctrina de casación, que se trata de un injusto de muy acentuado relativismo pero lo que encierra la resolución judicial de instancia es una de las cuestiones que mayor problemática suscita el delito de referencia, esto es, si la expresión objetivamente amenazante debe necesariamente crear en la persona destinataria una sensación de intranquilidad, miedo o zozobra. En otros términos más estrictamente jurídicos y enlazados con la naturaleza del injusto, si se considera imprescindible la causación real de miedo en el sujeto pasivo debería entenderse como delito de peligro concreto ('efectivo' según más acertada acepción entre algunos tratadistas) y de resultado (situación de temor ocasionada), por el contrario si no es necesaria aquella causación bastaría con la transmisión objetiva e idónea de la expresión por lo que el delito debería tenerse como de peligro abstracto ('presunto' conforme a aquella acepción alternativa manejada por estudiosos) y de mera actividad.

Dentro de la discusión abierta, esta segunda postura se ha venido abriendo paso tras vacilaciones décadas atrás en la jurisprudencia (últimamente la STS de 29 de octubre de 2014 alude a las claras que 'es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo') y resulta mayoritaria en la doctrina científica. En suma, cabe entender suficiente a los efectos de la norma la realidad objetiva del mal con que se conmina (lo objetivamente adecuado para intimidar) pese a que no consiga el efecto intimidatorio (irrelevancia del efectivo impacto anímico), lo que bien puede desprenderse de la misma estructura legal del delito de amenazas en el Código sustantivo pues el art. 169 no precisa de la causación del temor sino que basta con la mera exteriorización del mal.



TERCERO.- Deriva de cuanto antecede la estimación del recurso y no se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia.

Fallo

En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación, este Tribunal ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona dictado con fecha 22 de enero de 2019 , que ratificó el anterior de 29 de octubre de 2018, en que se acordó no admitir a trámite la querella interpuesta por dicha representación, resolución que se revoca y se deja sin efecto, sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Remítase, junto con los autos originales, testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman quienes componen el Tribunal, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, reitero fe.